María Catalina Santander Benavides
Abogada – Universidad Mariana
Conciliadora en derecho – Universidad de Nariño
Cursante especialización en contratación estatal – Universidad Externado de Colombia
Cursante especialización en derecho administrativo – Corporación Universitaria Republicana
INTRODUCCIÓN
La contratación pública se ha establecido como la herramienta por medio de la cual se cumplen los fines del Estado, entendidos estos como la continua y eficiente prestación de los servicios públicos para la efectividad de los derechos e intereses de los administrados; debe desarrollarse a partir de procedimientos reglados, como limitante a la discrecionalidad y arbitrariedad de las entidades estatales al momento de adquirir bienes, obras y servicios. Para ello, deben estructurarse procesos de selección conforme al ordenamiento legal, principalmente la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, normas que regulan, entre otros, las modalidades de selección para la escogencia de contratistas, establecen las reglas y/o pasos para adjudicar y celebrar los contratos estatales, términos que deben ser preclusivos y perentorios para el desarrollo de las diferentes etapas a surtirse, de conformidad con el principio de economía.
DEL PROCESO LICITATORIO
El artículo 30 de la Ley 80 de 1993 estableció la estructura de la licitación pública y las etapas que se deben desarrollar, encontrando en ella dos momentos que, si bien concurren en el mismo procedimiento, técnica y jurídicamente producen efectos diferentes.
Por una parte, encontramos la etapa preparatoria o de planeación que requiere de la entidad la elaboración de estudios previos, análisis del sector, análisis del mercado y otros, que justifiquen la viabilidad y necesidad del objeto a contratar; por otro lado, se encuentra la etapa de la licitación en sentido estricto, que inicia con el acto de apertura y la obligación de elaborar un pliego de condiciones -definitivo- en el que se determinen las reglas y factores objetivos de selección y los aspectos relativos al objeto del contrato a celebrarse.
Para el caso en particular, nos centraremos en la etapa de la licitación pública en estricto sentido, la cual, contempla dos plazos a conocerse, i) el plazo de licitación, comprendido desde la fecha partir de la que se pueden presentar propuestas hasta la fecha de cierre y, ii) el plazo para adjudicar el contrato, el cual empieza a contabilizarse una vez se efectúa la evaluación de las propuestas y hace referencia a la oportunidad que tiene la entidad para seleccionar la mejor oferta, término que es de libre configuración del contratante en el pliego de condiciones y durante el cual, la entidad resolverá, entre otros, las observaciones presentadas por los oferentes, a más tardar hasta la audiencia de adjudicación.
El numeral 9 del artículo 30 de la precitada Ley 80, faculta a la entidad para prorrogar el plazo para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato, siempre que se cumplan dos situaciones: 1) Se realice de manera previa al vencimiento de dichos plazos y por un término no mayor a la mitad del inicialmente fijado, entendiendo este como el periodo señalado por primera vez en el cronograma publicado con el pliego de condiciones definitivo, sin incluir las adendas expedidas con posterioridad y, 2) Cuando “las necesidades de la Administración lo requieran”; teniendo en cuenta que esta condición se trata de un concepto jurídico indeterminado, es decir, un enunciado vago, el mismo deberá entenderse a partir de la aplicación de las técnicas de interpretación jurídica y al margen de las normas de orden público; en ese sentido, le corresponde a la entidad contratante explicar clara y detalladamente las razones que justifiquen de manera adecuada, conveniente y proporcional, la prórroga del plazo de adjudicación.
Culminada esta etapa, la entidad debe proceder a celebrar la audiencia de adjudicación -actuación obligatoria en los procesos de licitación- y en ella, manifestar su decisión debidamente motivada para posteriormente expedir el acto administrativo de adjudicación o declaratoria de desierta, según sea el caso.
PROBLEMA
Ahora bien, el plazo para la adjudicación podría considerarse la etapa de mayor relevancia en los procesos licitatorios, puesto que de esta deriva el resultado de efectivamente poder o no adquirir los bienes, obras y/o servicios que se pretendían contratar y, si bien la Ley 80 y sus normas concordantes son claras en establecer las reglas, etapas y términos de dicho procedimiento, lo cierto es que no existe lineamiento normativo que refiera las consecuencias jurídicas que genera el incumplimiento de esta normatividad.
Así mismo, la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado se han quedado cortas en presentar un consenso unificado respecto a estas situaciones, pues se han limitado en precisar el deber que les asiste a las entidades contratantes de cumplir con los términos perentorios y preclusivos de los procesos de selección, indicando que su desconocimiento o abstención injustificada puede generar responsabilidades; sin embargo, no se han descrito ni explicado qué tipo de sanciones puede generarse a nivel administrativo, disciplinario, fiscal y/o penal.
Por lo tanto, ¿Qué sucede con los actos y/o actuaciones realizadas por fuera del plazo de adjudicación determinado por la Ley? ¿Qué sanciones se deben aplicar a los ordenadores del gasto?
INTERROGANTES Y/O POSIBLES SOLUCIONES
Ante la ausencia de una regulación sancionatoria frente al incumplimiento de estas reglas de procedimiento, específicamente, del plazo de adjudicación del proceso, es posible observar que algunas entidades extienden los procesos licitatorios de manera injustificada, sobrepasando el límite temporal previsto por la normatividad vigente, muchas veces motivado por intereses particulares como lo son el direccionamiento del proceso y el favorecimiento de la adjudicación a determinado oferente, que deriva en la celebración del contrato atentando contra los principios de la contratación estatal o, incluso, en los eventos en que no se logra este fin, las entidades pretenden configurar de cualquier manera la declaratoria de desierta de un proceso, generando demora en la satisfacción de las necesidades de la comunidad.
Teniendo en cuenta este panorama y aplicando técnicas de interpretación jurídica, es posible contemplar algunos escenarios y las consecuencias jurídicas que podrían derivar ante el vacío normativo que hoy encontramos.
En primer lugar, habrá de preguntarse si, tal como sucede con la liquidación del contrato[1] o la competencia de los jueces (Art. 121 CGP), ¿vencido el plazo de adjudicación del contrato, incluida su prorroga, la entidad contratante perdería competencia? y de ser así ¿quién sería el sujeto que asumiría la competencia para contratar el bien, obra o servicio?; ¿existiría la posibilidad de determinar excepciones que permitan mantener la competencia de la entidad cuando el plazo se extienda del término de prórroga por: i) situaciones de calamidad pública nacional o internacional, ii) situaciones de orden público (manifestaciones, cierres de vía, etc), iii) saneamiento del proceso por errores de la entidad y garantía de derechos fundamentales; siempre que se encuentran debidamente fundamentadas?
O, por el contrario, con la pérdida de competencia de la entidad contratante, sin mediar justificación alguna, ¿podría ser la mejor opción proceder a la terminación anormal del proceso de selección, como una actuación de oficio o a solicitud de parte de algún interesado?
Ahora bien, si nos encontramos frente al escenario en el cual se han proferido actos administrativos de manera posterior al plazo permitido por Ley, incluida la prórroga, ¿podría alegarse su nulidad en vía administrativa y/o judicial?, siendo procedente sustentar, por ejemplo, ¿las causales de falta de capacidad o competencia o, abuso o, desviación de poder -por extralimitación-?; a su vez, ¿existiría la posibilidad de establecer o aplicar analógicamente condiciones de convalidación o subsanabilidad por el transcurso del tiempo o la existencia de excepciones creadas por la Ley?
Incluso, ¿sería más factible predicar la ineficacia de pleno derecho contenida en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, sobre las estipulaciones que se realicen durante el tiempo extendido del término legal y su prorroga, al considerarse que, el plazo de adjudicación inicialmente fijado por la entidad responde a criterios objetivos, claros, proporcionales, justos y adecuados?
Como puede observarse, son varios los interrogantes que se crean del análisis de esta regla inaplicada y, a su vez, son muchos los escenarios que pueden contemplarse para su ataque y defensa; no obstante, estas son apenas algunas alternativas de interpretación y alcance que se pueden generar ante un posible conflicto respecto a este tema, siendo de cualquier manera, la Ley o la jurisprudencia, las encargadas de estudiar cada caso en concreto y determinar de manera clara y precisa la procedencia de estos argumentos jurídicos.
CONCLUSIÓN
El desconocimiento de las implicaciones legales que acarrea la celebración de etapas por fuera del término legal previsto para ello, más allá de configurar comportamientos arbitrarios y discrecionales por parte de los contratantes, conlleva a que exista mayor margen de vulnerabilidad de los principios de transparencia, economía y selección objetiva, pues muchas veces lo que se pretende con ello, es direccionar los procesos para que resulte adjudicatario determinado proponente, atentando así contra la libre competencia y, en determinados casos en los que no se logra la materialización de la adjudicación, aparte de generarse un desgaste administrativo en recurso humano y económico, se configura una vulneración directa al interés general como fin mismo de la contratación estatal, pues la demora en la adquisición de bienes, obras y servicios repercute en la insatisfacción de las necesidades de la comunidad.
Así las cosas, se hace necesario que el órgano legislador y/o la jurisprudencia contencioso administrativa realicen un riguroso análisis de las realidades que se suscitan en las licitaciones públicas y determinen con mayor grado de unanimidad las consecuencias jurídicas que genera la inobservancia de las etapas y términos previstos en cada proceso de contratación; de cualquier modo, lo que se busca con la estructuración o determinación de estas, es limitar las facultades arbitrarias que otorga este vació normativo y conminar a las entidades estatales al efectivo cumplimiento de los fines estatales.
[1] Ley 1150 de 2007, art. 11; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 14 de septiembre de 2022, Exp. 67.167, CP. Fredy Ibarra Martínez; Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, Guía para la liquidación de procesos de Contratación
