PABLO ANDRÉS ARGOTY CAICEDO
Abogado- Universidad del Cauca
Especialista en Derecho Contencioso Administrativo – Universidad Externado de Colombia
Sea lo primero señalar que, frente a la forma de acceder a un empleo público, la Constitución Política establece:
“(SIC) ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público (…)”
Por su parte, la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, señala:
“(SIC) ARTÍCULO 23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.
Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.
Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley”.
En ese orden de ideas, quienes cumplan con los requisitos de ley, los establecidos en el manual específico de funciones y aquellos que tenga adoptado la entidad, podrán ser designados en empleos clasificados como de carrera administrativa, previa superación del concurso de méritos y el respectivo período de prueba.
No obstante, las entidades del Estado por necesidades del servicio pueden proveer los empleos de carrera administrativa en forma transitoria, ya sea mediante nombramiento en encargo o nombramiento en provisionalidad, tal y como lo dispone el Decreto 1083 de 2015, en su artículo 2.2.5.3.1 así:
“(SIC) ARTÍCULO 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.
Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda.
Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera.
Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan.” (Negrilla fuera de texto original)
Ahora bien, en relación con el retiro de su servicio, se hace necesario revisar lo concerniente a la terminación del nombramiento provisional, para ello, es de remitirse al mentado decreto que dispuso:
“(SIC)ARTÍCULO 2.2.5.3.4 TERMINACIÓN DE ENCARGO Y NOMBRAMIENTO PROVISIONAL. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”.
La normatividad citada está ajustada a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la cual se ha sostenido que el empleado provisional debe conocer las razones por las cuales se le desvincula, para efectos de que ejerza su derecho de contradicción[1].
De esta manera, la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.
Es de aclarar entonces que, el ordenamiento jurídico dispuso como una medida de provisión de empleos de carrera administrativa el nombramiento en provisionalidad, consistente en la asignación transitoria de un empleo de carrera administrativa vacante temporalmente o de manera definitiva, a una persona que reúna los requisitos para desempeñarlo y mientras se surte el respectivo concurso de méritos para proveerlo.
De manera que, la naturaleza temporal del nombramiento en provisionalidad implica para el empleado, a diferencia del cargo de carrera administrativa, una permanencia efímera en el empleo como su nombre lo indica.
De lo anterior se colige la improcedencia del nombramiento en provisionalidad para vacancias definitivas y en consecuencia su temporalidad “indefinida”; debiéndose proceder entonces a la apertura de un concurso de méritos, procurándose el sostenimiento de la función pública basado en sus principios, especialmente en el mérito a través de las listas de elegibles producto de concursos de mérito, para proveer los cargos que estén en situación administrativa de vacancia definitiva como las jubilaciones, retiros y renuncias.
Sin embargo, es común que entidades como la Defensoría del Pueblo, lleven alrededor de doce (12) años sin que se convoque a un concurso de méritos para proveer vacantes de más de 1.581 cargos de carrera administrativa, lo que conlleva a que se realicen nombramientos a dedo, convirtiendo a la entidad en un fortín burocrático del defensor y cada uno de sus delegados regionales.
Esta discusión fue llevada hasta la jurisdicción contenciosa administrativa ante el Tribunal Administrativo De Cundinamarca-Sección Primera-Subsección “A”- Magistrada Ponente: Claudia Elizabeth Lozzi Moreno, cuando un ciudadano presentó demanda bajo el medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos, establecido en el artículo 87 de la Constitución Política, adelantado en contra de la Defensoría del Pueblo, con el fin que se dé cumplimiento a los artículos 137, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145 y 150 de la Ley 201 de 1995, “[…] Por la cual se establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación, y se dictan otras disposiciones”; el actor indico que la autoridad demandada desde hace más de doce (12) años le venció la última lista de elegibles para proveer los cargos de carrera administrativa sin adelantar el concurso de méritos para proveer las vacantes existentes, hasta el momento el despacho judicial no ha proferido decisión de fondo en el asunto.
En este punto es de precisar que si bien, las normas respecto de las que se exige su cumplimiento no establecen desde cuándo debe realizarse un concurso de méritos ni la periodicidad con la que se debe convocar al proceso de selección para proveer los cargos de carrera luego de promulgada la ley; razón por la cual, prima facie podría considerarse que al no haberse establecido en la normatividad citada un término para hacer exigible la obligación de convocar a concurso de méritos, resulta improcedente a través del medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley exigirle dicho mandato a la autoridad administrativa.
Sin embargo, ello no es óbice para que la omisión del legislador de establecer un término para dar cumplimiento a una norma haga per se ineficaz la disposición normativa e inoperante e improcedente el medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley para solicitar su cumplimiento. Frente a lo anterior, la Sección Quinta del Consejo de Estado se pronunció respecto a la procedencia del medio de control en un caso en el que el legislador le impuso al Poder Ejecutivo el deber de reglamentar determinada materia sin imponerle un término para hacerlo, al respecto indicó lo siguiente:
“[…] 53. La acción de cumplimiento procede para ordenar el ejercicio de la potestad reglamentaria, en todos los casos en los que el legislador haya impuesto al ejecutivo el deber de reglamentar determinada materia, con independencia de si se impuso término o no al efecto debido a que, como se explicará la ausencia de un lapso específico no puede entenderse como una circunstancia que impida su procedencia.
[…]
- Esto es así, porque la ausencia de un término para ejercer la potestad reglamentaria no significa que aquel mandato no sea exigible, razón por la cual la acción de cumplimiento sí es procedente para solicitar la materialización de esa clase de disposiciones. […][2]” (Negrilla fuera de texto original)
Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia citada supra, es claro concluir que cuando una disposición normativa contiene un mandato legal pero no un término en el que debe ser cumplido dicho mandato, esa omisión no hace improcedente el medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos.
Aterrizando esta postura a lo que sucede comúnmente en las entidades públicas como ocurre con la Ley 201 de 1995, en donde no se fijó un término para abrir los concursos de mérito dentro de la Defensoría del Pueblo, lo cierto es que:
i) Las entidades públicas deben propender por la carrera administrativa según lo dispone el artículo 125 de la Constitución Política;
ii) Dado que existen cargos vacantes al interior de la entidad que deben ser provistos a través de un concurso de méritos, lo cual por sí solo hace que se haya configurado la necesidad de convocar a un concurso de méritos sin que se requiera explícitamente de un término para dar cumplimiento al mandato legal.
iii) No es aceptable que la omisión del legislador al no indicar un término para convocar a concurso de méritos, haga ineficaces las disposiciones normativas respecto a los concursos de mérito y a su vez convierta en inoperante e improcedente el medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos para solicitar su cumplimiento, más aún cuando existen entidades como la Defensoría del Pueblo, en donde se lleva más de doce (12) años sin convocar a un concurso de méritos para proveer los cargos de carrera administrativa.
[1] Corte Constitucional. Sentencia SU-917 de 2010
[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; sentencia del 27 de octubre de 2021; C.P. Pedro Pablo Vanegas Gil; número único de radicación 44001-23-40-000-2021- 00027-01 (ACU).
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