Diana Santacruz
Abogada Universidad CESMAG
Especialista en Contratación Estatal Universidad Externado de Colombia
El Proyecto de reforma a las leyes de servicios públicos domiciliarios (142 y 143 de 1994) que, conforme con reciente comunicado del Departamento Nacional de Planeación[1], es considerado como un gran consenso colectivo del gobierno nacional a través del Ministerio de Minas y Energía, Medio Ambiente, Vivienda y Tecnologías de la Información y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entró en su recta final y espera ser radicado ante el Congreso de la República en el corto plazo.
Del contexto actual
La Constitución Política de Colombia de 1991 en los artículos 334, 336 y 365 a 370, señala lo atinente a la intervención del estado en los servicios públicos; en consonancia con lo anterior, la Ley 142 de 1994 en el Capítulo III De las Comisiones de Regulación, dispone en el artículo 68 lo referente a la Delegación de Funciones Presidenciales a las Comisiones. En esa medida, en el artículo 69 de dicha ley, señaló la Organización y Naturaleza de las comisiones que se crean como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, y adscritas al respectivo ministerio, así: la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico, hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, adscrita al Ministerio de Minas y Energía; la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, adscrita al Ministerio de Comunicaciones hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, donde cada comisión tiene la competencia para regular el servicio público respectivo.
Regulación directa de los servicios públicos domiciliarios por parte del presidente de la República: lo que propone la reforma.
En virtud de la delegación del artículo 68 referido, quienes en la actualidad regulan los servicios públicos son las Comisiones Reguladoras de Servicios Públicos Domiciliarios; no obstante, el proyecto de ley buscaría que la regulación de estos servicios esté a cargo del presidente de la República, quien podrá ejercer esta función directamente.
Ello quedaría evidenciado en un artículo de la reforma, el cual señalaría que las funciones de regulación que se asignan a la Comisión de Regulación de Energía y Gas pueden ser ejercidas por esta comisión, únicamente si el presidente decide delegárselas. Asimismo, señala que el Ministerio de Minas y Energía puede presentar al presidente proyectos de regulación energética, entre otras consideraciones.
¿Conveniencia o inconveniencia?
Para nadie es un secreto que las leyes 142 y 143 de 1994, con 30 años de vigencia, si bien han acertado en temas como la participación e ingreso de capital privado a la prestación de servicios públicos, también han fallado en temas como la proyección de tarifas, protección al usuario, prestación ininterrumpida del servicio entre otros aspectos. En tal sentido, se debe recordar que el estado debe buscar siempre y de manera inequívoca, cumplir con los fines sociales consagrados en la Carta Política, esto es, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes. Asimismo, debe facilitar la participación de la comunidad en las decisiones que los afecten desde la parte económica, administrativa y política.
En este orden de ideas, si la reforma establece el cumplimiento de estos fines, la protección de los derechos de los usuarios y el establecimiento de un régimen tarifario que además de los criterios de costos, tenga en cuenta los de solidaridad y redistribución de ingresos conforme lo dispone el artículo 367 constitucional, sería errado pensar que es una reforma que va en contravía de los intereses de carácter general. Así es como le corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, de conformidad con el artículo 189 constitucional, ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos que si bien, en virtud de la ley delegó funciones de regulación en las comisiones, ello ha servido para favorecer los intereses de las empresas de servicios públicos por cuanto se evidencia una mayor preocupación en las decisiones regulatorias del negocio y del mercado, más que la satisfacción del interés general.
¿Conviene?
Otros aspectos importantes que hacen parte de la reforma.
De otra parte, además de la función reguladora por parte del presidente de la República a los servicios públicos domiciliarios, como uno de los aspectos más importantes y marcados de la reforma, se destacan, además:
- El fortalecimiento de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como entidad que vigila la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía y gas, buscando que a través de esa función de vigilancia pueda advertir los riesgos y la solución a los problemas que afectan la calidad en la prestación de los servicios públicos, y se corrijan por parte de los prestadores las malas prácticas, aplicando a dichos prestadores sanciones conforme con la gravedad del daño causado.
- Establecer los mínimos vitales en los servicios públicos (acueducto, energía eléctrica y gas natural), reconociendo que existen grupos vulnerables a quienes se debe garantizar el acceso a los servicios públicos.
- La participación de agentes en la generación de energía, a través de comunidades energéticas, de la mano con las nuevas tecnologías y los desafíos derivados del cambio climático.
- La prohibición que al celebrar contratos mediante invitación pública para que empresas privadas realicen la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios, se incluya la tarifa como elemento para otorgar estos contratos.
- Que los municipios, con cargo a su presupuesto, puedan asumir la reducción de tarifas a los servicios.
- Crear un régimen “solidario y equitativo en el que las tarifas no sólo se determinen por la ubicación del inmueble y el nivel de consumo, sino que se tenga en cuenta factores como la capacidad de pago de los usuarios”.
- Establecer que las entidades estatales puedan celebrar contratos “con personas naturales o entidades sin ánimo de lucro que formen parte de la economía popular y comunitaria, con el fin de materializar la universalización de los servicios”.
- Crear la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME).
- Crear por parte de la Nación y de las entidades territoriales, empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios EICE E.S.P.
- Facultar a la Nación para constituir o autorizar la creación de prestadores de naturaleza oficial o mixta, o emplee el mecanismo de asociación público-privada con participación de las comunidades organizadas o de la selección por licitación pública de un nuevo prestador, al que se entreguen aportes bajo condición, cuando los prestadores de servicios públicos no puedan garantizar la sostenibilidad financiera en condiciones de calidad y continuidad.
- Que las entidades estatales que presten servicios públicos no estén sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración, a menos que existan excepciones expresamente indicadas.
- Que las amonestaciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta: para personas jurídicas podrían ser de hasta 100.000 salarios mínimos y, para personas naturales, la multa podría ser de hasta 1.500 salarios mínimos mensuales. Entre otras novedades.
Críticas y aspectos negativos evidenciados en la reforma
Finalmente, así como se presentan aspectos positivos en la reforma, para la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones ANDESCO, el Proyecto de ley puede poner en riesgo al sector, puesto que, en palabras de su presidente Camilo Sánchez, perjudicaría el modelo actual que consistía en la participación igualitaria de empresas públicas, privadas y mixtas.
Señala además que, es un proyecto que desconfía de la estructura regulatoria que tiene el país y prácticamente quiere abolirla; que “Las atribuciones que se le conceden al Presidente como directo regulador son perjudiciales para la prestación de servicios públicos, ya que las decisiones de las comisiones reguladoras con sustento técnico podrían ser reemplazadas por prioridades de carácter político; que lo que terminaría sucediendo es que, prestar servicios públicos en Colombia, se vuelva muy difícil, pues, entre otras cosas, la inseguridad jurídica desincentiva la inversión.
También se alerta sobre las facultades “exorbitantes” que tendría el superintendente de Servicios Públicos, ya que se incluyen dentro de sus funciones jurisdiccionales un poder absoluto y sancionador, incluyendo multas confiscatorias, lo que podría desembocar en arbitrariedad e ineficiencia en el ejercicio de sus funciones.
A manera de reflexión, a partir de lo anterior se considera que, lo que conviene, es que se cumpla el deber de todas las entidades públicas, privadas, mixtas, sectores, ministerios, superintendencias y de todos los actores involucrados en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de trabajar de forma armónica para cumplir con las objetivos de las políticas públicas dispuestas por el Gobierno Nacional en el Plan Nacional de Desarrollo, en torno a la prestación real y efectiva de los servicios públicos domiciliarios, para que, como se planteó líneas atrás, no sólo se satisfagan los intereses de unos pocos, sino que prevalezca la satisfacción de los intereses de la comunidad en general. Y este debe ser el momento para que las ideas, experiencias, propuestas y reflexiones, puedan ser recogidas en el proyecto de ley, procurando que los servicios públicos domiciliarios lleguen a toda la población en condiciones de igualdad para garantizar una vida digna y la materialización de los derechos fundamentales, acorde con las nuevas tecnologías, el cambio climático y los principios de la economía circular.
[1] https://www.dnp.gov.co/Prensa_/Noticias/Paginas/se-consolida-reforma-a-ley-de-servicios-publicos.aspx
