Mediante Sentencia 61.252 del 28 de junio de 2024, la Sección Tercera del Consejo de Estado, reiteró su postura frente al concepto y las características o elementos del contrato de concesión, concluyendo que se trata de un contrato diferente al de arrendamiento.
Al respecto señaló:
“En tal sentido, que el artículo 1.973 del Código Civil dispone que el arrendamiento consiste en la obligación, de una parte, de conceder el goce de una cosa, o de ejecutar una obra o un servicio y, de la otra, de pagar, por este goce, obra o servicio, un precio determinado. (…)
Bajo ese entendimiento esta Corporación ha señalado que los elementos esenciales del contrato de arrendamiento son: (i) el otorgamiento del goce o uso exclusivo de un bien, (ii) el precio que se paga por ellos y (iii) el consentimiento de las partes
Por su parte, respecto al contrato de concesión dispuso:
“Esta Corporación ha precisado que el contrato de concesión “es aquel cuyo objeto es otorgar al “concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”. (…)
De otro lado, frente a los elementos de la concesión se han identificado los siguientes: (i) su celebración por parte de una entidad estatal, que actúa con carácter de concedente y por una persona natural o jurídica que toma el nombre de concesionario. (ii) El concesionario asume la gestión y riesgo del servicio público, obra o bien que corresponde al Estado, de tal forma que lo sustituye en el cumplimiento de dicha carga. (iii) La entidad estatal mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario. (iv) El concesionario recibe una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras (tasas, tarifas, derechos, participación en la explotación del bien, entre otros). Finalmente, (v) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato
Bajo este contexto, el contrato de concesión permite que la gestión o explotación del bien se desplace al concesionario, al punto que la hace por su cuenta y riesgo; por lo tanto, no se trata de un simple traslado de dichas actividades a un intermediario sin ninguna utilidad para la comunidad, sino de un contrato a través del cual se busca la administración y explotación del bien dentro de las condiciones financieras pactadas; independientemente de la denominación formal que le den las partes, pues lo que interesa es la finalidad y la naturaleza del contrato.
Francisco Javier Fajardo Angarita Abogados y Asociados S.A.S.
