Mediante Concepto C 138 de 2024, la Agencia Nacional de Contratación Pública manifestó que, las entidades estatales pueden celebrar contratos de usufructo en favor de particulares, siempre que se perciba una contraprestación por parte éstas, de lo contrario se incurrirá en la prohibición señalada en el artículo 355 de la Constitución Política, la cual prohíbe las donaciones a personas naturales o jurídicas de derecho privado, restricción de la que se deriva la ilegalidad de contratos tendientes a la constitución de usufructos a título gratuito en favor de particulares.
En este sentido, CCE señaló, que si bien el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no regula de manera expresa acuerdos de voluntades tendientes a la constitución de usufructos, en virtud de lo establecido en los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales pueden celebrar este tipo de contratos en ejercicio de la autonomía de la voluntad, cumpliendo las formalidades del caso, siempre que lo estimen necesario para el cumplimiento de sus funciones y los fines de la contratación estatal indicados en el artículo 3 de dicha ley.
Esto significa que, en principio, las entidades estatales están facultadas para celebrar contratos tendientes a la constitución de derechos reales de usufructo, respecto de los bienes cuyo derecho de dominio ostentan. Así lo expresó esta corporación:
[sic]“Con todo, las entidades estatales solo pueden celebrar este tipo de contratos respecto de bienes fiscales propiamente dichos, ya sea con particulares u otras entidades públicas, siempre que ello no se encuentre expresamente prohibido. En todo caso, tratándose de usufructos en favor de particulares estos no podrán constituirse como donaciones en virtud la restricción establecida en el artículo 355 de la Constitución Política y en aras de respecto los principios de la función administrativa y la gestión fiscal.”
No obstante, es de advertir que esta facultad no es ilimitada; así lo señaló:
[sic] “(…) es importante tener en cuenta que la estructuración de contratos estatales tendientes a la constitución de usufructos, además de lo dispuesto entre los artículos 823 y 869 del Código Civil, deben sujetarse distintos limitantes generales impuestas por el ordenamiento jurídico respecto de la disposición de recursos públicos. Al respecto, se destaca lo dispuesto en el artículo 63 de la Constitución Política, el cual establece que los bienes de uso público, parques naturales, territorios de grupos étnicos, resguardos y otros bienes tienen el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables. En el caso de estos bienes, sometidos al dominio público, el Estado funge como simple administrador, lo que no permite que la Administración Pública ejerza facultades propias del derecho privado siendo “[…] la razón por la cual los bienes destinados al uso de todos los habitantes no pueden ser enajenados, gravados o comercializados, puesto que ello lesionaría la titularidad de todos […]”
“Estos bienes no están en el comercio, por lo que el Estado no puede disponer de ellos en ejercicio de la autonomía de la voluntad celebrando contratos dirigidos a la constitución de derechos reales de usufructo, comoquiera que ello significaría sustraerlos de su finalidad constitucional.
Otra es la conclusión respecto de los bienes fiscales propiamente dichos, los cuales están sometidos al dominio privado del Estado, en atención a lo cual, a diferencia de lo que sucede con los bienes de uso público, es perfectamente posible la realización de negocios jurídicos de enajenación, cumpliendo con las respectivas formalidades del caso. Esto significa que, conforme a lo establecido en los artículos 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, bien podrían las Entidades Estatales celebrar contratos tendientes a la constitución de derechos reales de usufructo respecto de bienes fiscales, siempre que el objeto de dicho negocio jurídico esté dirigido a cumplir las funciones de la entidad que detenta los bienes y a cumplir los fines de la contratación estatal indicado en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993.”
Así mismo concluye que, la celebración de estos acuerdos con particulares debe además estar precedida de un proceso de selección que garantice la selección objetiva del usufructuario. En principio, la modalidad de selección aplicable es la licitación pública, en la medida en que a este tipo de contratos no les resulta aplicable ninguna otra de las modalidades previstas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.
De otra parte, las entidades estatales también tienen la posibilidad de constituir derechos de usufructo en favor de otras entidades públicas, a efectos de que estos los utilicen para el cumplimiento de sus funciones y fines misionales, ya sea a través de contratos o convenios interadministrativos. En estos casos, la contratación bien puede darse de manera directa en atención a la causal de contratación directa prevista en el literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y de lo establecido en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998.
Francisco Javier Fajardo Angarita Abogados y Asociados S.A.S.
