Janeth Liliana Pantoja Mallama
Abogada – Universidad Cesmag
Especialista en Derecho Administrativo – Universidad Sergio Arboleda
Especialista en Contratación Estatal – Universidad Externado de Colombia
Especialista en Derecho Constitucional – Universidad Nacional de Colombia
Candidata a Magister en Derecho Procesal Contemporáneo – Universidad de Medellín
Dentro de la contratación estatal se debe destacar la imprescindibilidad de los principios de legalidad y transparencia, pues se trata de una actividad estrictamente reglada cuyo fin es regular las relaciones de las diferentes entidades públicas, particulares y demás personas que sean convocadas para contratar con el Estado.
En esta oportunidad se analizará el impacto que tiene la inobservancia del principio de transparencia al momento de establecer la modalidad de selección por la que se adelantará una contratación estatal, en tanto, el desconocimiento de este principio, contemplado en el artículo 24 numeral 8 de la Ley 80 de 1993, genera una nulidad absoluta por objeto ilícito como se le conoce en el derecho común, en la medida que el contrato contraviene el derecho público:
“En consecuencia, cuando la ley de contratación estatal dispone que en el proceso de selección del contratista debe tenerse en cuenta el principio de transparencia y el deber de selección objetiva, la elusión de estos mandatos comporta una transgresión al orden legal que conduce a la nulidad absoluta del contrato”.
Lo anterior obliga a tener en cuenta lo establecido en el artículo 44 numerales 2 y 4 de la citada Ley 80, a saber:
“ARTÍCULO 44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:
(…);
2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;
4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten;
(…)”
A su turno, respecto a las nulidades, el código civil precisa:
“Artículo 1741. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. […]”.
Las causales señaladas, en especial la contenida en el numeral 2 del artículo 44 en cita, se configura por la pretermisión de los requisitos señalados en la ley, vicio insanable puesto que, son absolutamente nulos los contratos que se hayan celebrado “con expresa prohibición constitucional o legal”.
El artículo 24 de la Ley 80 de 1993, introduce una prohibición de carácter legal, que precisa:
“(…)
- Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto.”
Texto que consagra una prohibición expresa y genérica para la celebración de un determinado contrato que se forma obviando el procedimiento previsto en el Estatuto de Contratación Pública, norma de orden público y de obligatorio cumplimiento que consagra el procedimiento de selección y los principios que rigen la actividad contractual.
De ahí que, el principio referido deba analizarse a la luz del principio de estricta legalidad y el cumplimiento de los fines constitucionales, pues las entidades estatales deben cumplir con la Constitución y la Ley en las etapas de contratación, donde se tendrá que observar estrictamente el cumplimiento del deber de planeación en concordancia con la selección objetiva; en esta etapa se verificará que la entidad estatal, al realizar los estudios previos, el análisis del sector y el pliego de condiciones, blinde la futura contratación de situaciones de tinte irregular que conlleve a una futura declaratoria de nulidad, como la que aquí se advierte.
El tema es de tal relevancia, toda vez que las nulidades que se deriven a causa de la infracción de la norma citada afectan el ordenamiento jurídico y, por tanto, no son susceptibles de separación, enmienda o saneamiento por las partes; por el contrario, imponen la terminación de forma inmediata del contrato que las contiene.
Con el fin de salvaguardar el principio de legalidad, el interés general, el orden público y de otorgar seguridad jurídica, la ley ha previsto algunas situaciones constitutivas de nulidad absoluta de los contratos estatales, cuando quiera que no se cumplan los requisitos esenciales para su formación o existencia, lo que acarrea como consecuencia la privación de los efectos jurídicos del negocio celebrado en tales condiciones.
Las causales de nulidad absoluta del contrato, como en todo régimen de sanciones, son de carácter taxativo y de interpretación restrictiva; no cabe la aplicación por analogía, en tanto deben estar expresamente previstas en la ley.
La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha ocupado de precisar el contenido y alcance de la causal contenida en el artículo 44 numeral 2 del Estatuto de Contratación, estudiada en esta oportunidad, con el fin de impedir que se hagan interpretaciones que no corresponden al verdadero sentido que quiso darle el legislador. Así, en sentencia de 2 de mayo de 2007, determinó que para que se configure esta causal de nulidad absoluta del contrato[1], se requería de dos presupuestos: de una parte, “la violación del régimen de prohibiciones consagrado en normas constitucionales o en normas legales o en cualesquiera otras con fuerza de ley; por lo tanto, la violación de otro tipo de normas en cuanto no tengan rango constitucional o carezcan de fuerza de ley, no genera vicio de nulidad en el contrato”, y de otra, “que la prohibición establecida en la Constitución Política o en la Ley debe ser expresa.”
Igualmente, precisó en la misma providencia que, “la violación a las normas constitucionales o legales, en la celebración de un contrato, acarrea como consecuencia la nulidad absoluta del contrato celebrado en tales condiciones, por cuanto toda vulneración del ordenamiento jurídico da lugar a la ilegalidad de los actos; pero no toda violación de normas constitucionales o legales en la celebración de contratos da lugar a que se configure la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2ª del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, puesto que para ello deben concurrir los dos presupuestos que fueron señalados: violación del régimen de prohibiciones y que la prohibición sea expresa o explícita.” Resumidamente, la planeación de esa futura relación, el procedimiento que ha de seguir la administración para seleccionar la mejor oferta y el colaborador suyo que estará a cargo de la prestación que requiere, y la forma de solemnizar esa relación, están sometidos al imperio de la ley general, por normas de derecho público.
En consideración con lo expuesto, el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80, desarrolla una prohibición expresa, misma que se sanciona con nulidad derivado de la prohibición expresa de eludir los procedimientos previstos en la Ley para seleccionar al contratista; es evidente que, por regla general, la elusión o cambio de tales procedimientos debe ser fulminado con la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.
Dado el impacto que tiene esta infracción a la norma, la misma debe sancionarse y para ello el juez está llamado a interceder a efecto de preservar el ordenamiento jurídico, dado que una nulidad absoluta no es susceptible de ratificarse por las partes y debe declararse de oficio cuando aparezca plenamente demostrada.
[1] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, Expediente 15324. (Original del fallo que se cita)
Francisco Javier Fajardo Angarita Abogados y Asociados S.A.S.
