En un reciente pronunciamiento, la Sección Tercera (Subsección B) del Consejo de Estado emitió una decisión de especial trascendencia para el derecho de seguros y la contratación estatal, al precisar el alcance y los límites normativos del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo.
La controversia subyacente se originó por la expedición de actos administrativos a través de los cuales el Fondo de Desarrollo Local de Usme (FDLU) declaró el incumplimiento definitivo de un contrato de obra pública y dispuso la efectividad de las garantías ampradas por La Previsora S.A. Compañía de Seguros. Al dirimir el litigio, la alta corporación estableció las siguientes subreglas jurisprudenciales:
- La Sala precisó que la omisión en la amortización de un anticipo no constituye, per se, una apropiación indebida. De conformidad con el artículo 2.2.1.2.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015, la garantía respectiva ampara taxativamente tres eventos: la no inversión, el uso indebido y la apropiación indebida de los recursos.
Consiguientemente, resulta jurídicamente inviable declarar la ocurrencia del siniestro si la entidad contratante no demuestra la aprehensión material de los recursos por parte del contratista y si, por el contrario, obra evidencia de estos fueron destinados a la ejecución de la obra con el aval de la interventoría. El Consejo de Estado concluyó que afectar el amparo bajo el argumento de la mera falta de amortización transgrede el derecho al debido proceso y desnaturaliza el contrato de seguro.
- La providencia reiteró la imperatividad de respetar el límite de responsabilidad del asegurador, a la luz del artículo 1079 del Código de Comercio. El tribunal determinó que la administración pública carece de competencia para imponer, mediante actos administrativos revestidos de presunción de legalidad, obligaciones económicas que desborden el valor de la suma asegurada.
En el asunto examinado, la entidad estatal ya había afectado la póliza en su totalidad al imponer una multa previa al contratista. En virtud de lo anterior, la expedición de un acto administrativo subsiguiente, encaminado a cobrar la cláusula penal pecuniaria con cargo a ese mismo amparo, fue declarada nula, toda vez que la cobertura económica se encontraba agotada y no había sido objeto de restablecimiento.
- Finalmente, la sentencia aclaró los límites procesales de las compañías garantes. La Sala precisó que, si bien la aseguradora tiene legitimación para demandar los actos administrativos que declaran el siniestro y afectan su patrimonio de manera directa, carece de competencia legal para reivindicar derechos que son exclusivos del contratista. Así, pretensiones orientadas al pago de actas de obra atrasadas, cobro de intereses moratorios o devolución de retegarantías escapan de la órbita de defensa de la aseguradora.
Como restablecimiento del derecho, el Consejo de Estado declaró la nulidad parcial de las resoluciones sancionatorias y condenó a la entidad distrital a reintegrar a La Previsora S.A. la suma de $6.431.040.325 (debidamente actualizada), correspondiente a los dineros que la aseguradora se vio forzada a pagar por concepto de los amparos indebidamente afectados.
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