La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, examinó, mediante la Sentencia SP1163-2026, la prescripción de la acción penal al resolver las impugnaciones especiales contra la primera condena dictada en segunda instancia por irregularidades en recobros al Fondo de Solidaridad y Garantía —FOSYGA—. El objeto de la decisión no fue un recurso de casación, sino la doble conformidad de la primera condena, proferida en apelación.
El Tribunal Superior de Bogotá revocó la absolución de primera instancia y condenó a tres procesados por peculado por apropiación agravado, en concurso homogéneo y con títulos de participación distintos. Las defensas acudieron a la impugnación especial, mecanismo que permite hacer efectiva la doble conformidad cuando la primera condena se profiere en segunda instancia.
En materia de prescripción, la Corte distinguió los periodos anteriores a la imputación, el comprendido entre esta y la sentencia de segunda instancia, y el posterior a esa decisión durante la casación o la impugnación especial. La imputación interrumpe el término y da lugar a que comience a correr nuevamente conforme a las reglas legales aplicables. La suspensión de cinco años del artículo 189 de la Ley 906 de 2004 rige solo el tramo posterior al fallo y no fue la causal de extinción en este caso.
Para el periodo comprendido entre la imputación y la sentencia de segunda instancia, la Sala precisó que el proferimiento del fallo ocurre cuando el cuerpo colegiado lo aprueba. Su lectura en audiencia pública es un acto posterior que presupone la existencia de la decisión. En este asunto, la sentencia fue aprobada el 21 de septiembre de 2021 y leída el 21 de octubre del mismo año; la fecha escrita de 29 de abril de 2021 se corrigió por lapsus calami; por ello, la primera fecha fue la relevante para verificar si la acción penal había prescrito antes de emitirse la condena.
La Corte resaltó que la participación de servidores públicos y particulares en unos mismos hechos no hace uniformes sus términos de prescripción. Para las conductas examinadas, después de la imputación, el plazo aplicable a los particulares era de diez años; respecto de las actuaciones realizadas como servidores públicos antes del 12 de julio de 2011, era de trece años y cuatro meses, por el incremento de una tercera parte entonces vigente.
La Ley 1474 de 2011 elevó el incremento a la mitad para las conductas sometidas a ese régimen, por lo que la determinación del término dependía de la fecha de los hechos y de la calidad en que actuó cada procesado. La imputación se formuló el 2 de mayo de 2011. Al aprobarse la sentencia habían transcurrido más de diez años, por lo que la Sala reconoció la prescripción de todas las conductas del procesado que siempre actuó como particular y de las ejecutadas por otro después de perder la calidad de servidor público. En cambio, no había transcurrido el término de trece años y cuatro meses aplicable a las conductas realizadas por este último en ejercicio de funciones públicas bajo el régimen anterior. Declaró la nulidad y la preclusión parciales, redosificó la pena sin reformatio in pejus y confirmó lo demás.
Para efectos penales, el contratista es servidor público cuando se le confía una función pública; la sola contratación no basta, ni son indispensables nombramiento o acta de posesión. Esa calidad partió el término y el título de participación. No hubo incongruencia al calificarlo coautor mientras ejerció función pública y determinador después, como particular: el núcleo fáctico venía desde la imputación.
Sobre el alcance de la doble conformidad, la Corte explicó que la impugnación especial permite un nuevo examen de los aspectos jurídicos, fácticos y probatorios determinantes de la primera condena, sin las exigencias técnicas propias de la casación. Su análisis sigue la lógica de la apelación y comprende los asuntos controvertidos y aquellos inseparablemente vinculados con ellos. El caso evidencia la importancia de esta garantía para revisar tanto el fundamento de la condena como la vigencia de la facultad punitiva del Estado frente a cada procesado.
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