JHONATHAN RAFAEL FAJARDO BARCO
ABOGADO – ESPECIALISTA EN DERECHO COMERCIAL
UNIVERSIDAD JAVERIANA
La contratación pública en Colombia es una actividad fundamental para el crecimiento y desarrollo del país; los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios se dirigen a la consecución de los fines del estado y a la satisfacción de las necesidades de la población, con una participación importante del sector privado; no obstante, esta actividad ha sido minada por un problema recurrente y pernicioso: la colusión.
La Superintendencia de Industria y Comercio[1] ha definido la Colusión en los siguientes términos:
“La colusión se define como la acción o efecto de coludir, es decir, el hecho o circunstancia de pactar en contra de un tercero o a una de las partes. En este sentido, cuando se realizan acuerdos entre los proponentes para no competir, para distribuirse adjudicaciones de contratos y concursos o fijar los términos de las propuestas, se está incurriendo en una práctica contraria a la libre competencia, tal y como lo describe el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.”
La colusión puede entenderse, entre otros, como los acuerdos o pactos ilícitos para desfavorecer a terceros, que se gestan entre personas interesadas en manipular los procesos de contratación para fijar, por ejemplo, precios artificialmente altos que afectan gravemente la economía, la transparencia y la confianza en las instituciones públicas, fenómeno que no es nuevo en Colombia; durante décadas se ha infiltrado en licitaciones públicas, subastas y adjudicaciones de contratos en diversos sectores, incluido el sector público; empresas que deberían competir de manera justa y transparente se unen suspicazmente para fijar la forma en que se adjudicarán los procesos; pactan los precios a ofertar y se dividen los mercados, lo que, en últimas, decanta en la privación del Estado y de los ciudadanos de la efectiva utilización de los recursos públicos.
Es así como la colusión se constituye en una práctica contraria a la libre competencia que desconoce lo establecido en la Constitución Política, artículo 333, que dispone que las actividades económicas y la iniciativa privada son libres, razón por la que se prohibirá todo tipo de actuación encaminada a restringirlas y donde el Estado se constituye en el principal garante de la libre competencia como un derecho fundamental. En razón de lo anterior, el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 señala, respecto de los acuerdos contrarios a la libre competencia en los procesos de contratación pública, que:
“ARTICULO 47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:
(…)
- Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.” (subrayado y negrillas por fuera del texto original)
En esa medida, en aras de salvaguardar el derecho a la libre competencia, el estado colombiano ha expedido una serie de normas encaminadas a combatir este problema, tanto en los procesos de contratación estatal como en el mercado en general. Al efecto, la Ley 155 de 1959, modificada por el Decreto 92 de 2022 y que consagra la competencia y funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, establece que, en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, sancionará a aquellas personas que incurran en actuaciones contrarias a la libre competencia; por su parte, desde el punto de vista penal, la Ley 1474 de 2011 estableció como delito la colusión en desarrollo de los procesos de contratación del Estado, al referir que aquellas personas que se concertaren con el fin ilícito de alterar el procedimiento contractual, incurrían en prisión máxima de 12 años.[2] Sin embargo, la normatividad referida ha sido ineficiente e insuficiente para combatir este grave problema de forma efectiva.
Las entidades públicas, en curso de un proceso de contratación, no cuentan con herramientas que les permita establecer la colusión como una causal objetiva de rechazo, aun cuando existan varios indicios de su configuración. En esa medida, se advierten dos grandes problemas: el primero, referente a cuáles son las posibilidades que tiene la entidad al percatarse de una posible colusión en el respectivo proceso de contratación y, segundo, el problema que representa establecer la colusión como una causal taxativa de rechazo.
Frente al primer problema, se evidencia que el margen de acción establecido en el régimen de contratación para los casos en los que la entidad contratante encuentra indicios de posibles colusiones, es altamente reducido por no decir que nulo, pues NO EXISTE una causal objetiva de rechazo, situación que lleva a que las únicas acciones que pueda adelantar la administración para proceder al rechazo de ofertas incursas en colusión, sea mediante la interpretación integral del pliego en el sentido de encajar la colusión en alguna de las causales objetivas de rechazo; no puede pasarse por alto que esta determinación no depende de la discrecionalidad de la administración[3]. Así, la entidad podría aplicar, en primera medida, la causal según la cual no puede un mismo oferente presentar dos ofertas para un mismo proceso de contratación, ya sea por sí o por interpuesta persona; no obstante, el problema que surge para la aplicación de esta causal es probatorio, en tanto la entidad deberá encontrar indicios totalmente claros que le permitan establecer los nexos entre ambas ya que, de no lograrlo, no podría aplicarse.
Así, por ejemplo, en aplicación de lo anterior, el Municipio de Pereira, dentro del proceso de contratación No. SMI-LP-099-2020[4], determinó el rechazo de seis oferentes por encontrar probada la colusión, pues la participación conexa entre los participantes resultaba evidente; ante el hallazgo de indicios de colusión, la entidad, en virtud a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 67 del Código de procedimiento penal, debe proceder con la denuncia ante las autoridades correspondientes; es de aclarar que lo anterior aplica tanto para aquellos casos en los cuales la entidad ha podido enmarcar la actuación del proponente bajo la causal de rechazo objetiva, como aquellos casos en que los indicios no son suficientes para ello; es decir, el deber de denuncia termina siendo una obligación de la entidad y sus funcionarios indistintamente del desenlace que tengan las propuestas incursas en colusión, en el proceso de contratación.
Ahora bien, como segundo punto ha de analizarse las repercusiones para los procesos de contratación estatal al establecer una casual de rechazo objetiva por indicios de colusión, es decir, el hecho que sea el legislador el que determine una causal de rechazo autónoma, que refiera la posibilidad de rechazar a dos oferentes por encontrar indicios que permitan identificar una posible colusión, y que no puedan ser enmarcados de forma directa dentro de la causal referida en el anterior punto.
Podría el legislador, por ejemplo, referir que algunos de los indicios establecidos por la Superintendencia Financiera en su Guía práctica para combatir la colusión en las licitaciones[5], pueden servir de fundamento para el rechazo de las propuestas; sin embargo, el problema de establecer una causal de rechazo bajo el análisis de lo encontrado por la Superintendencia, radica en que dichos indicios, en gran medida, son prácticas normales dentro del mercado. Al efecto se tiene, el hecho de haber tenido relaciones comerciales previas o haber ejecutado otros proyectos de manera conjunta; si bien este indicio determina la cercanía que existe entre dos oferentes, no puede por sí solo servir de fundamento para rechazar los ofrecimientos, pues lo que determina la existencia o no de la colusión es el interés de defraudar a la entidad, motivación que claramente estará oculta dentro del querer de los oferentes.
Es por lo anterior que la propia Superintendencia refiere frente a dichos indicios que: “Si bien las anteriores son conductas indicativas de la presencia de un acuerdo colusorio, no son suficientes para determinar su existencia. Probablemente un patrón constante de conductas sospechosas que se extiendan en el tiempo sería un indicador más eficaz de la existencia de una conducta colusiva.”. No obstante, esto no le resta importancia al hecho que las conductas colusorias deban combatirse al punto de erradicarse.
Pese a lo anterior, la creación de nuevas causales de rechazo en el régimen de contratación, no puede servir de pretexto para sancionar cualquier tipo de actuación, como tampoco ser ambiguas y permitir que las entidades las utilicen para el direccionamiento de procesos.
En conclusión, es innegable la necesidad que existe de extinguir las conductas colusorias en los procesos de contratación estatal y sancionar a aquellas personas que incurran en éstas, pues no se puede, bajo ningún argumento, permitir que existan hechos contrarios al derecho a la libre competencia que impidan que los recursos del estado sean destinados a cubrir las verdaderas necesidades de la población, para satisfacer intereses económicos de un pequeño grupo de personas.
Es claro que el Estado debe establecer políticas públicas encaminadas a fomentar la competencia entre oferentes, fortalecer la participación ciudadana, robustecer la cooperación Interinstitucional, así como la inversión en nuevas tecnologías que permitan identificar de forma temprana conductas colusorias en el marco de los procesos de contratación estatal, toda vez que es claro que los oferentes que recurren a este tipo de prácticas cada día innovan su actuar para evitar ser detectados. En razón de ello, debe propenderse para que el régimen de contratación en Colombia se ajuste a las situaciones actuales; de lo contrario no cumpliría con los objetivos y fines para los que se creó, permitiendo la presentación de propuestas incursas en colusión.
[1] https://www.sic.gov.co/boletin-juridico-octubre-2017/que-es-la-colusion
[2] Artículo 410-A. Acuerdos restrictivos de la competencia
El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años.
PARÁGRAFO. El que en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una tercera parte, un 40% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5) años.
[3] Concepto Colombia Compra eficiente No. 2201913000001414 de 2019: Las causales de rechazo de las ofertas se encuentran contempladas en la normativa del Sistema de Compra Pública, principalmente en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Ley 1474 de 2011; y sólo proceden en los casos allí señalados, por lo cual, las Entidades Estatales no pueden establecer causales de rechazo diferentes a las señaladas en la Ley.
[4] https://www.secop.gov.co/CO1BusinessLine/Tendering/ContractNoticeView/Index?prevCtxLbl=Buscar+procesos&prevCtxUrl=https%3a%2f%2fwww.secop.gov.co%3a443%2fCO1BusinessLine%2fTendering%2fContractNoticeManagement%2fIndex¬ice=CO1.NTC.4880615#ProcedurePublicMessages
[5] https://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Nuestra_Entidad/Publicaciones/Cartilla_Colusiones_VF(1).pdf
