Por, Lizeth Johana González Martínez.
Administradora Pública – Escuela Superior de Administración Pública
Especialista en Contratación Estatal – Universidad Externado de Colombia
El proceso de contratación adelantado por el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores, que tiene por objeto el suministro, custodia y distribución de pasaportes en Colombia, ha sido blanco de la opinión pública tras quedar exhibidas diversas irregularidades que, presuntamente, lo viciaban.
La firma internacional THOMAS GREG & SONS es el polémico contratista que ha llevado a cabo su ejecución desde el año 2007; sin embargo, tras ser publicada la respectiva licitación en el mes de mayo del año 2023, interesados en la cuantiosa contratación cercana a los 600 mil millones de pesos, observaron en la etapa previa y posterior a la publicación de pliegos, diferentes condiciones que configurarían un posible direccionamiento del proceso, monopolizando el negocio hacia el referido contratista.
Después de haberse modificado el cronograma del proceso mediante adendas e incluso, haberse suspendido en dos oportunidades con el fin de analizar y dar respuesta a las observaciones allegadas, el proceso fue al fin reanudado en el mes de septiembre; al cierre se presentaron dos oferentes: la UT PASAPORTES 2023 donde uno de sus integrantes era la firma THOMAS GREG & SONS (el ungido) y la UT LIBRETAS 2023, quien no presentó formalmente su propuesta en SECOP II y por consiguiente fue rechazado.
La UT PASAPORTES 2023 fue habilitada por el Comité de evaluación en todos sus componentes: jurídico, financiero, técnico y económico, recomendándose así la adjudicación del contrato. No obstante, una vez llevada a cabo la audiencia de adjudicación y/o declaratoria de desierta, Álvaro Leyva Duran, ministro de relaciones exteriores, sorpresivamente resolvió declarar desierto el proceso bajo el argumento de “garantizar el principio de libre concurrencia”.
Debe señalarse que el artículo 25 numeral 18 de la Ley 80 de 1993 determinó: “dicha declaratoria solo procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión.” En este sentido, resulta llamativo las consideraciones de la entidad para no adjudicar el contrato, a partir de afirmaciones relevantes como: “la jurisprudencia del Consejo de Estado ha venido reiterando en forma sistemática y continua, la imposibilidad de una adjudicación válida en los eventos en que se presente un vicio, una irregularidad o una ilegalidad dentro del proceso”, atribuyéndose la aceptación de que efectivamente la licitación se encontró viciada.
En este sentido, surge entonces la siguiente pregunta: ¿Cuál sería el vicio que se relaciona en la motivación que declaró desierto el proceso con el fin de garantizar el principio de libre concurrencia? En efecto, la respuesta se encausa al direccionamiento hacia un único oferente: THOMAS GREG & SONS.
En su respectivo escrito, la entidad reconoció que, en el proceso de selección, no se concretó en forma óptima la libre concurrencia por cuanto, tras ser advertido por interesados en participar en la licitación que existían condicionamientos que solamente podía cumplir un único proponente, no se ofrecieron las garantías necesarias para el ejercicio de optimizar la pluralidad de oferentes; es más, los actos administrativos por los cuales declaró desierto el proceso, resultan ser una confesión de las irregularidades evidenciadas, pues se acepta tácitamente el desconocimiento de los principios ya referidos (planeación, selección objetiva, libre concurrencia, entre otros).
Nótese como el antecedente disciplinario citado por el mismo Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores, lo confirma: fallo 1615091 del 4 de agosto de 2011 de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, Procuradora Ponente Dra. Margarita Cabello Blanco, radicado No. 161-5091 (IUS 2010-334820), señalando:
“En el caso en estudio debe la Sala señalar que el hecho que hubiese quedado una sola propuesta habilitada, como era la Unión Temporal Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana, ello no constituía un presupuesto de procedibilidad para apartarse del cumplimiento de los procedimientos establecidos en el pliego de condiciones de la licitación pública 001 de 2010 y en las normas de contratación señaladas en el auto de citación a audiencia, como en efecto ocurrió (…)”
Es decir, en este caso, la entidad, para rechazar al único proponente, debió atender las reglas y procedimientos establecidos en el pliego de condiciones (selección objetiva), con base a las reglas establecidas por la misma entidad. Entonces, si el procedimiento fue objetivo y cuando se realizó la evaluación se determinó que el oferente se encontraba habilitado en todo, se deberá preguntar: ¿Cuál es la razón concreta que, atendiendo a las reglas del proceso, permite inferir que este oferente estaba rechazado? La respuesta entonces, sería la incidencia del presidente Gustavo Petro Urrego a partir de sus declaraciones públicas, que advertían de posibles irregularidades en dicho proceso, hecho que presionó al ministro para declararlo desierto; no obstante, en sí, no se configuró causal alguna para esta determinación. Fue entonces cuando la entidad decide tomar cartas en el asunto, desconociendo las más elementales reglas de la contratación estatal.
Tal determinación afectó a la UT PASAPORTES 2023 al impedirse su derecho de ser adjudicatario; al efecto, se puede avizorar un posible detrimento patrimonial por aproximadamente 117 mil millones de pesos, por las utilidades que reclama el oferente afectado; lo cierto es que, en este llamativo proceso, se vieron transgredidos principios no solo constitucionales sino propios de la contratación estatal como la planeación, economía, responsabilidad y, como lo reconoció la entidad, de selección objetiva y libre concurrencia.
Pese a lo anterior, el contrato terminó firmándose, de manera directa, con la cuestionada firma, bajo la causal de urgencia manifiesta, persistiendo entonces el interés de favorecer a ese contratista, incluso cuando ya se había reconocido que el proceso adelantado no ofrecía garantías de libre concurrencia, otro de los motivos que causó la suspensión provisional del canciller Álvaro Leyva Durán por tres meses, el pasado 24 de enero de 2024, cuando la Sala de Instrucción Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación sostuvo que, el ministro, incurrió en faltas disciplinarias calificadas como gravísimas cometidas a título de dolo, en tanto Leyva “se habría extralimitado en el cumplimiento de sus funciones al declarar desierto el proceso de licitación”.
Ahora bien, el pasado 25 de enero de 2024, el FONDO ROTATORIO publicó la nueva licitación por 416.146.917.633 millones de pesos, para la selección de un nuevo contratista, quien llevará la ejecución del contrato hasta julio de 2026.
No obstante, sorpresivamente hoy, 26 de febrero de 2024, en una decisión sin precedentes, el secretario general del Ministerio de Relaciones Exteriores y representante Legal del Fondo Rotatorio, José Antonio Salazar Ramírez, expidió 3 actos administrativos que terminaron adjudicando el contrato al cuestionado contratista. Al efecto, las resoluciones fueron las siguientes:
- Resolución 1394 de 2024, “Por medio de la cual se revocan directamente la Resolución 7485 de 2023 que declaró desierta la Licitación Pública No. LP 001 2023 y la Resolución 7540 que resolvió un recurso de reposición.”
- Resolución 1395 de 2024, “Por medio de la cual se termina anticipadamente el estado de urgencia manifiesta declarado mediante Resolución No. 7541 del 14 de septiembre de 2023”
- Resolución 1396 de 2024, “Por la cual se procede a hacer la adjudicación dentro del Proceso de Licitación Pública No. 001 2023.”
De este último acto se destaca lo siguiente:
“Que el Representante Legal del Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores como Ordenador del Gasto, acoge la recomendación del Comité Evaluador conforme a los antecedentes obrantes en el proceso, y procede a adjudicar el proceso de selección al proponente UT PASAPORTES 2023, por la suma de QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($599.651.582.571) IVA incluido y demás impuestos, tasas, contribuciones, costos directos o indirectos a los que haya lugar, sin fórmula de reajuste.
Que el proceso licitatorio se adelantó con la observancia de todas las normas legales previstas para la contratación pública, teniendo en cuenta además que el artículo 6º del Decreto Ley 20 de 1.992 establece que los actos y contratos que celebre el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores se regirán por las normas del derecho privado, salvo los contratos de obra pública que se celebren en el país y de empréstito y los actos de naturaleza administrativa que se regirán por el Código Contencioso Administrativo.”
Publicados los referidos actos, inmediatamente el presidente Petro declaró insubsistente a José Antonio Salazar Ramírez, hecho que polemiza aún más el caso, al parecer, lo que impedía su adjudicación no eran razones objetivas como lo exige el Estatuto de Contratación Estatal, sino una postura caprichosa del primer mandatario. Lo anterior por cuanto, la Resolución 1396 de 2024, considera que el proceso licitatorio se adelantó cumpliendo las disposiciones legales que le eran aplicables.
Finalmente, en declaraciones a diferentes medios de comunicación, Salazar Ramírez, tras haber sido separado del cargo señaló que: se va “feliz cumpliendo la Constitución”.
