Katherine Nataly Betancourth Teez
Abogada – Universidad de Nariño
Especialista en Contratación Estatal – Universidad Externado de Colombia
Como preámbulo al tema central del presente escrito, es necesario mencionar que, en la contratación pública, los jefes y representantes legales de las entidades estatales se encuentran plenamente facultados para delegar la competencia del trámite y celebración de contratos en servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo; así lo consagran los artículos 12 y 25, numeral 10, de la Ley 80 de 1993. No obstante, resulta necesario mencionar que la delegación en materia contractual, no es absoluta, pues, el mismo artículo 12 de la referida ley dispone: “[e]n ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.”
Así las cosas, es evidente que los llamados ordenadores del gasto, están obligados a ejercer un debido control y vigilancia a la actividad contractual desarrollada por los funcionarios en quienes han delegado sus competencias, tanto así que, la mencionada Ley 80, consagra en el numeral 5 del artículo 26 que, “La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.”
El sustento normativo antes citado resulta altamente relevante, pues, es común encontrar que, en la mayoría de las entidades estatales, los jefes y representantes legales han optado por delegar sus funciones contractuales, por lo tanto, quien toma las decisiones en las etapas precontractuales y contractuales en los procesos de selección, son delegatarios asignados para desempeñar aquellas funciones y, en consecuencia, algunas veces los ordenadores del gasto se apartan totalmente de los procesos, al punto que no tienen conocimiento de cómo se llevan éstos y se abstienen de intervenir a efectos de corregir las actuaciones que atentan contra los principios de la contratación estatal.
La situación en comento genera que los ordenadores del gasto puedan ser sancionados desde el punto de vista fiscal, disciplinario e inclusive penal al configurarse juicios de tipicidad como el denominado “contrato sin cumplimiento de requisitos legales”, situación en la que pueden incurrir, no solo los jefes y representantes de entidades estatales que se rigen por la Ley 80 de 1993, sino también los funcionarios que detentan la misma condición en entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
En este entendido, para el caso de los departamentos y municipios, se considera pertinente recordar a los mandatarios territoriales que, tienen la plena responsabilidad del manejo y trámite de los procesos de selección adelantados por las entidades que representan, y que la delegación de sus funciones en materia contractual no los exime de responsabilidad, pues, conforme al ordenamiento jurídico vigente, los ordenadores del gasto asumen su cargo desde el momento en que se posesionan y esto conlleva la responsabilidad de vigilar y controlar todas las actuaciones contractuales.
Cabe resaltar también que, los ordenadores del gasto no pueden escudarse en el principio de confianza legítima como un eximente o atenuante de responsabilidad, pues, la misma Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en reiteradas sentencias ha señalado que:
“[…] la administración pública tiene un desempeño complejo, pues requiere la intervención de numerosos funcionarios, pero no por ello, puede escudarse la defensa en el principio de confianza y buena fe, dado que la función del procesado no se agotaba con el examen formal de la actuación, ni con la firma mecánica de los contratos, y por el contrario, su deber ineludible radicaba en “observar” o “verificar” el cumplimiento de los requisitos legales esenciales antes de proceder a la “tramitación”, “celebración” o “liquidación” del contrato” (CSJ SP, May 6 de 2009, Rad 25495).»[1]
De este modo, es evidente que los jefes y representantes legales de las entidades estatales que celebran contratos con recursos públicos, están en la obligación de realizar un permanente y riguroso control de la actividad contractual que realizan sus funcionarios; sin embargo, en la práctica, se denota que en los procesos de selección se prefiere abandonar la responsabilidad de vigilancia y supervisión y dejar a merced de los delegatarios todas las decisiones de los procesos de selección, por esta razón se realiza un llamado a los mandatarios de las entidades territoriales para que, en sus gobiernos, atiendan sus obligaciones y deberes legales con el más alto compromiso.
No deben olvidar alcaldes y gobernadores y cualquier representante legal de una entidad estatal que, si bien las decisiones judiciales tardan en el tiempo, los entes de control y la jurisdicción penal tienen una línea trazada referente a señalar que la delegación en materia contractual, no exime de responsabilidad al delegante, por lo tanto, se insta para que los ordenadores del gasto realicen los controles de las decisiones de sus delegatarios y, en consecuencia, se lleven procesos de selección ajustados a los principios de la contratación estatal, pues, solo así se puede garantizar un trámite diligente y evitar futuras sanciones.
[1] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de radicado 62645 del 13 de septiembre de 2023. M.P. GERSON CHAVERRA CASTRO
