Por, Janeth Liliana Pantoja Mallama.
Abogada.
Especialista el Derecho Administrativo.
Especialista en Contratación Estatal.
Abstrac
A continuación, se desarrolla un estudio crítico frente a la naturaleza del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión, debido a la cuestionada utilización de esta tipología contractual, orientada a evadir ciertos procedimientos administrativos por la facilidad que conlleva su implementación, por ejemplo. De ahí que se aborde la Directiva Presidencial No. 08 de 2022, a través de la cual se impartieron medidas para fortalecer la racionalización, la probidad y la eficiencia del gasto público cuando, la justificación para la contratación, sea la insuficiencia de personal de planta.
Problema jurídico:
¿Cuál es la verdadera naturaleza del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión?
Justificación:
El contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión, es una figura que ha suscitado diferentes conflictos de interpretación con las normas que regulan la carrera administrativa; desde la Directiva Presidencial que impartió medidas para racionalizar y dar eficiencia al gasto público, se advierte de las irregularidades y del mal uso que las entidades han dado a este contrato, por lo que resulta importante examinar los pros y contras de esta tipología contractual. Para tal efecto, se desarrollan los siguientes temas: i) conceptualización del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión, ii) limitaciones al contrato de prestación de servicios por la Directiva Presidencial No. 08 de 2022, iii) Conclusiones.
Palabras claves: contrato de prestación de servicios, entidades públicas, normatividad, gasto público.
i) Conceptualización del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión
La Ley 80 de 1993 en el artículo 32 numeral 3, define esta tipología contractual como aquellos celebrados por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, que solo pueden celebrarse con personas naturales cuando las actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados.
Definición ambigua que le entrega a la administración, amplia discrecionalidad para la celebración de este tipo de contratos, pues, las dos excepciones que consagra la norma son fácilmente configurables, ya que únicamente se debe acreditar que la actividad que se pretenda desarrollar (i) no la pueda ejecutar el personal de planta o que (ii) requiera conocimientos especializados.
Este tema fue estudiado por la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, donde precisó que las entidades se encuentran atadas a las necesidades del servicio sin ningún impedimento constitucional para que las actividades las ejerciera un particular, pues este las ejecuta con autonomía e independencia, lo que supondría la exclusión de relaciones laborales.
No obstante, este ha sido uno de los desafíos de esta tipología contractual, dado que los denominados contratos realidad han permeado las entidades del Estado, de ahí que surgiera la necesidad de regular dicha modalidad de contratación tal como se hizo recientemente con la Directiva Presidencial No. 08 de 2022, mediante la cual se impartieron medidas para fortalecer la racionalización, la probidad y la eficiencia del gasto público, estableciendo una limitación para los particulares que hubieren celebrado contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión, cuando la justificación sea la insuficiencia de personal de planta.
ii) Limitaciones al contrato de prestación de servicios por la Directiva Presidencial No. 08 de 2022.
Como se ha mencionado, la facultad que tienen las entidades para celebrar contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión es amplia, en tanto que resulta difícil determinar el alcance de la autonomía o independencia con que se desarrollan dichas actividades frente el funcionamiento de la entidad, ya que al tratarse de funciones misionales, ha generado un conflicto constante con los empleos de carrera, lo que de entrada permite comprender un trato diferencial entre el contratista y el servidor público.
Por ello, entre los cuestionamientos más comunes frente al uso indiscriminado de esta tipología contractual, está el relativo a los cuasi derechos que emergen de esta relación contractual, como los denominados contratos realidad, en los que se encubre una verdadera relación laboral que ha conllevado para el Estado una serie de condenas por este concepto; en la actualidad, una de las propuestas del gobierno central fue regular la contratación bajo dicha modalidad a través de la Directiva Presidencial, cuya finalidad es optimizar el uso del erario público, entre otros aspectos.
El punto de discusión surgió, cuando la directiva puso un LÍMITE a las entidades frente la libertad de contratación bajo el modelo de contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión, cuando se pacte con personas naturales que ya cuenten con otros contratos bajo la misma modalidad, hecho que fue objeto de estudio por el Consejo de Estado a través del medio de nulidad[1], en el cual se cuestiona la competencia y las limitaciones que se imponen a través de la misiva.
El Alto Tribunal, decretó una medida cautelar a través de la cual suspendió provisionalmente los efectos de la Directiva, al considerar que ésta había creado una nueva categoría de INCOMPATIBILIDAD para que, una persona natural, pudiera celebrar y/o ejecutar más de dos contratos con una entidad de forma concomitante, cuando la justificación sea la insuficiencia de personal de planta excediendo la competencia y facultades que tiene el Presidente.
Aspecto procedimental que, si bien tiene un fundamento legal, no deslegitima la finalidad de la Directiva, pues, en efecto, la tipología contractual sí presenta serios advenimientos en el uso injustificado e indiscriminado que le han dado las entidades públicas, y que conmina al Congreso de la República a regular dicho aspecto. Al efecto, existen incongruencias en el Sistema de Función Pública que tomó auge en relación a la contratación de servicios de particulares para el desempeño de las funciones de la administración.
iii) Conclusiones:
- La tipología contractual contenida en el artículo 32.3 resulta ambigua a la hora de determinar el alcance de las excepciones para la vinculación de particulares al servicio de las entidades del Estado.
- La Directiva Presidencial asumió uno de los retos para abordar la desnaturalización y el uso indebido de la contratación a través de prestación de servicios de apoyo a la gestión, no obstante, la falta de competencia de quien la expide ha conllevado a que la misma no surta efectos.
- El Congreso de la República está llamado a regular este tema, pues ya son 30 años en los que la modalidad contractual se ha manejado al arbitrio de cada entidad, y ha sostenido una serie de vínculos laborales que han implicado mayores erogaciones para el Estado y ha desnaturalizado dicha figura.
- El contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión se ha convertido en el comodín de las administraciones para en algunos casos evadir, incluso los procesos de selección.
[1] Consejo de Estado, radicado 11001-03-24-000-2022-00393-00 (69.231) Nulidad. Auto del 22 de febrero de 2023. C.P. Jose Roberto Sáchica Méndez.
