Por, Paola Andrea Oviedo Bravo.
Abogada – Universidad De Nariño.
Especialista en Derecho Contencioso Administrativo – Universidad Externado De Colombia.
Es innegable que la contratación estatal representa uno de los pilares fundamentales para el desarrollo y funcionamiento del Estado. Sin embargo, en ocasiones, la ejecución de los actos administrativos que se profieren en el marco de los procesos de selección, puede poner en riesgo los derechos fundamentales de los ciudadanos; en especial, los de los futuros proponentes. Es en este escenario donde las medidas de suspensión provisional que pueden decretarse en los trámites de tutela, adquieren una relevancia significativa; incluso, como instrumento adicional en la lucha contra la corrupción.
Esto, por cuanto, al interrumpir temporalmente un procedimiento de selección o la celebración del contrato estatal, se brinda la oportunidad de corregir posibles irregularidades y garantizar que el proceso se lleve a cabo de manera transparente y equitativa, como puede ser el caso de evitar: la selección de contratistas no idóneos; el desconocimiento del derecho de petición y debido proceso, cuando la entidad estatal se niega a dar respuesta a las observaciones presentadas en las diferentes etapas; la lesión al erario al pactar precios excesivos; la manipulación o limitación de los requisitos o condiciones de evaluación de las ofertas; entre otros.
No obstante, la Corte Constitucional ha señalado que[1], el decreto de dichas medidas, requiere la concurrencia de varios presupuestos, así:
“i) que exista una vocación aparente de viabilidad, ii) que exista un riesgo probable de afectación a derechos fundamentales por la demora en el tiempo y iii) que la medida no resulte desproporcionada.
Vocación aparente de viabilidad. Significa que la solicitud esté respaldada en fundamentos: i) fácticos posibles; y, ii) jurídicamente razonables. Deben permitir la apariencia de buen derecho del accionante.
Riesgo probable de afectación a derechos fundamentales por la demora en el tiempo. Implica constatar que “la protección del derecho invocado o la salvaguarda del interés público pueda verse afectado considerablemente por el tiempo trascurrido durante el trámite de revisión”.
La medida provisional no puede resultar desproporcionada. Requiere que la medida provisional no genere un daño desproporcionado a quien afecta directamente.”
Si a esto le sumamos que, por regla general, el amparo constitucional no es el mecanismo idóneo y apropiado para controvertir actos administrativos dada su naturaleza general, impersonal y abstracta; y, solo ha admitido excepcionalmente su procedencia, cuando se compruebe que de la aplicación o ejecución de dicho acto se origina la vulneración o amenaza a algún derecho fundamental de una persona determinada o determinable, siempre que, se trate de conjurar la posible configuración de un perjuicio o daño irremediable, fácilmente podemos concluir que las probabilidades de éxito del decreto de estas medidas, de entrada, son mínimas; eso sin adentrarnos en las particularidades propias de cada procedimiento de selección o la etapa en la que éste se encuentre; pues claramente uno es el escenario antes de la presentación de las ofertas y otro el que la entidad se encuentra ad portas de realizar la adjudicación correspondiente.
Esto por cuanto, la jurisprudencia ha impuesto un análisis supremamente estricto; más aún cuando se trata de asuntos relacionados a la contratación estatal, pues el juez debe mantener en equilibrio la protección de los derechos fundamentales, la necesidad de la seguridad jurídica y el desarrollo eficiente de los procesos de selección. Es decir, la suspensión provisional de licitaciones públicas, selecciones abreviadas, concursos de méritos, entre otros, resulta excepcionalísima; sin embargo, parece ser la única posibilidad con la que cuentan los futuros oferentes o proponentes, principalmente por la celeridad con la que dichos procedimientos se desarrollan. En este escenario se resalta que si bien las medidas de suspensión no son exclusivas de los trámites de tutela, su solicitud en el curso de procesos de nulidad y nulidad y restablecimiento ya se hace inane, pues en la mayoría de los casos, cuando éstas son estudiadas, ya se han agotado los efectos del respectivo acto administrativo precontractual, es decir ha cumplido su finalidad.
Siendo esto así, surgen entonces diferentes interrogantes: ¿por qué es tan bajo o casi nulo el número de suspensiones de los procesos de selección o incluso, la suspensión de los efectos de actos administrativos precontractuales vía tutela, aun cuando en el fallo se conceda el amparo solicitado?; es correcto afirmar que la respuesta a esta pregunta ¿es la falta de técnica con la que se redacta el escrito de tutela y la solicitud de la medida, la imprecisión en la descripción de las irregularidades que constituyen las vulneraciones de los derechos que se pretenden restablecer o, incluso, de la falta de conocimiento del propio juez de tutela en materia de contratación estatal?; ¿debe el juez adquirir o no un papel distinto, esto de cara a la facultad que tiene de adoptar de oficio cualquier tipo de medida que considere procedente para proteger los derechos?
Y aunque el objetivo de este artículo no es responder a cada uno de ellos, me atrevo a afirmar que el papel del juez en este tipo de acciones si debe ser distinto, pero sin duda alguna requiere de un conocimiento particular o específico, en la medida que debe prevenir la afectación al interés general, especialmente en aquellos casos en los que se advierte un posible direccionamiento del proceso, por la inclusión de requisitos limitantes o de imposible cumplimiento; la omisión de la entidad estatal en la publicación de todas y cada una de las de las modificaciones que se realizaron al proyecto de pliego de condiciones; la falta de respuesta a las observaciones realizadas en el curso del proceso y que permitieran precisar los requisitos habilitantes, criterios de evaluación; entre otros.
Desde mi experiencia como abogada litigante he comprobado que, en la mayoría de veces, el análisis de dichas medidas se está realizando de manera mecánica e incluso temerosa, sobre todo al justificarse que debe primar la protección del interés general y que ésta solo se da permitiendo la continuidad del procedimiento de selección, o que incluso, no se advierte perjuicio irremediable dado el actor no es titular de derecho fundamental alguno por no haber presentado oferta, cuando claramente dicha etapa aún no se surte; pese a ello, mi postura es que esto es incorrecto, por cuanto el fin último que cumplirían las medidas provisionales, en todo caso corresponde a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva; pues claramente la Corte Constitucional[2] ha referido que las mismas no representan un prejuzgamiento en el caso en concreto y adicionalmente a ello no pueden considerarse como un indicio de la decisión. De igual manera se tiene que su existencia es transitoria, toda vez que la adopción de la decisión final normalmente la extingue, esto sin olvidar que la misma puede ser objeto de modificación o incluso podría levantarse de comprobarse que cesó la vulneración.
Tal vez, una posible solución al problema planteado, sea el cambio en las reglas de reparto de este tipo de acciones de tutela. ¿Cuáles serían sus posturas? Los leo.
[1] Corte Constitucional. Auto 262 de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[2] Corte Constitucional. Auto 110 de 2020. M.Ps. Diana Fajardo Rivera, Cristina Pardo Schlesinger y José Fernando Reyes Cuartas.
