El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública exige, por regla general, la constitución de garantías en todas las etapas: precontractual, contractual y postcontractual, para evitar o mitigar los riesgos que se pudieran presentar.
El Decreto 1082 de 2015 estableció las condiciones en las que debe cumplirse la obligación de constituir garantías contractuales y ha señalado las clases permitidas para amparar los riesgos que se puedan presentar, durante el proceso de selección, durante la ejecución del contrato e, incluso, una vez ha finalizado y liquidado el mismo.
El artículo 2.2.1.2.3.1.2. del Decreto 1082 de 2015, señaló las clases de garantías que los oferentes y contratistas pueden otorgar para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones, las cuales solo pueden ser: i) contratos de seguros, contenidas en una póliza; ii) patrimonio autónomo; y iii) garantía bancaria.
Es claro que, el contrato de fianza no ha sido definido por el Estatuto General de Contratación como una clase de garantía para amparar los riesgos que se puedan presentar durante todas las etapas contractuales.
Colombia Compra Eficiente, con el fin de aclarar que una fianza no podrá respaldar obligaciones contractuales, ha manifestado que, las características de esta son: i) tiene un carácter de accesorio, es decir, su existencia y/o nacimiento a la vida jurídica depende de garantizar una obligación principal; ii) es un contrato unilateral, lo que significa que únicamente el fiador se obliga a cancelar la obligación contraída por el deudor principal y es transmisible, se traspasa a los herederos.
La Superintendencia Financiera, en el 2016, reiteró que los contratos de fianza no pueden aceptarse como garantías de cumplimiento en contratación pública, por cuanto las sociedades afianzadoras no se encuentran sometidas a su vigilancia y control y, por lo tanto, carecen de autorización para expedir contratos de seguro.
De conformidad con lo anterior, no es posible que en los contratos estatales se pacten garantías diferentes a las establecidas en la ley y reglamento, es decir, no podrán las entidades estatales, los proponentes y contratistas, justificar que, en aplicación de la autonomía de la voluntad y por el mutuo consenso, se incluya la fianza en las negociaciones contractuales; pues solo se podrá constituir las que se encuentran previstas en la normatividad aplicable.
Francisco Javier Fajardo Angarita Abogados y Asociados S.A.S.
