Por: Amy Marina Coral Cortés.
Abogada – Universidad Militar Nueva Granada.
Especialista en Contratación Estatal – Universidad Externado de Colombia.
Dispone el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 que:
“En los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía.
El costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por el contratista.
PARÁGRAFO. La información financiera y contable de la fiducia podrá ser consultada por los Organismos de Vigilancia y Control Fiscal”.
La disposición normativa transcrita, para el manejo de los recursos que se reciban a título de anticipo en los contratos de obra, concesión, salud o los que se realicen por licitación pública, establece que el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable. Sin embargo, la misma normativa reconoció que se encuentran exceptuados de tal obligación, solo los contratos derivados de dos modalidades, a saber: mínima cuantía y menor cuantía. No obstante, se considera que la expresión señalada (subrayada y negrilla) del artículo 91[1], desconoce la naturaleza y finalidad de la modalidad de selección por “contratación directa”, que no es otra que, permitirles a las entidades públicas sometidas al EGCAP[2], celebrar contratos sin necesidad de llevar a cabo una convocatoria pública o procedimiento de selección, facilitando y agilizando así el proceso de adquisición de bienes, obras o servicios, de conformidad a las causales previstas en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.
Particularmente, se considera que, dada la naturaleza y finalidad de la causal de contratación directa prevista en el literal a) del mencionado numeral, denominada por la ley como “urgencia manifiesta”, el legislador debió incorporar, al menos, esta causal en las excepciones del artículo 91, y en este entendido, cuando el contrato sea derivado de la declaratoria de urgencia manifiesta, no exigirle al contratista la constitución de fiducia o de un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo.
Es importante precisar que, el artículo 42 de la Ley 80, define la urgencia manifiesta como una circunstancia que exige, con carácter apremiante, preservar la continuidad del servicio cuando se afecta por situaciones de fuerza mayor, desastres, calamidades o hechos relacionados con los estados de excepción[3].
Así las cosas, uno de los elementos esenciales de la urgencia manifiesta, lo constituye la inmediatez de la continuidad de un servicio, que exige suministro de bienes, ejecución de obras o la propia prestación de servicios.
Aplicando de manera integral y sistemática el marco normativo que rige la contratación estatal, no en vano se hace la declaratoria de urgencia manifiesta para conjurar una situación inminente que compromete fines superiores de interés colectivo y, por tanto, no deberían exigirse condiciones que representan trámites adicionales a los que requiera el contratista para ejecutar el contrato derivado y que retrasan la inmediatez de la ejecución de los contratos; tal es el caso de la constitución de una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos entregados en calidad de anticipo. Sumado al hecho, que el contrato celebrado se hace más oneroso, por los gastos que debe incurrir el contratista por la administración del patrimonio autónomo.
En este sentido, que el legislador no haya contemplado la causal de “urgencia manifiesta” dentro de las excepciones del artículo 91 mencionado, se considera, desconoce el fin u objetivo primordial de esta causal; es por esta razón que, cuando se trate de ejecutar los contratos derivados de una “urgencia manifiesta”, como se expresó de manera inicial, el contratista no debería constituir fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo.
[1] Salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía
[2] Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – Ley 80 de 1993.
[3] Concepto C-452 del 2023 – Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente –ANCP-CCE
Francisco Javier Fajardo Angarita Abogados y Asociados S.A.S.
