El Consejo de Estado, en sentencia con radicado 25000-23-36-000-2015-02330-01(61023), analizó si Metrovivienda, en calidad de contratante, era responsable por el desequilibrio económico sufrido por un contratista a causa del abuso de su posición dominante, que generó mayor permanencia en obra, costos y obras adicionales.
En el contrato objeto de análisis, la contratante incluyó una cláusula abusiva, asignando la responsabilidad por los diseños de las obras, su licenciamiento, ejecución y entrega, al Consorcio contratista; sin embargo, esta era una responsabilidad que le correspondía asumir a la entidad contratante, razón por la cual el Consejo de Estado concluyó que:
“Metrovivienda incurrió en un abuso de su posición dominante al excluir la responsabilidad que, por disposición legal, le corresponde al ente contratante por la calidad de los estudios y diseños entregados, tras su revisión por el contratista sin una remuneración directa y la respuesta de la entidad a los comentarios que aquel realizara, sin que el contratista tuviera la posibilidad de terminar la relación jurídica, en caso de que hallara que los defectos en dichos diseños y estudios hicieran excesivamente gravosa la ejecución de los trabajos, y sin que dicho ente asumiera responsabilidad alguna, ni especificará una matriz de riesgos del contrato. En consecuencia, la exclusión de responsabilidad pactada en el Contrato CDTO 215-09 y el pliego de condiciones de la licitación pública núm. MV-LP-03-2009 se tendrá por no escrita, conforme al artículo 24 ordinal 5º literal d) de la Ley 80 de 1993. Ante la ineficacia de esta cláusula, procede el estudio del restablecimiento económico del Contrato CDTO 215-09 por las falencias en los diseños y estudios técnicos de las obras.”
El Alto Tribunal consideró entonces, que, cuando se verifica la existencia de clausulas abusivas, es procedente el restablecimiento del derecho (indemnización), siempre que el demandante cumpla con la carga probatoria para ese efecto.
Así las cosas, en el caso concreto, pese a la configuración del abuso de posición dominante, al contratista no se le reconoció en su favor ningún restablecimiento del derecho por este concepto, por cuanto: “no honró la carga de probar que las circunstancias que desencadenaron una mayor permanencia en obra fueran atribuibles al ente demandado, ni ajenas a la labor desempeñada por aquel en la revisión de los diseños. Tampoco acreditó el demandante que la mayor permanencia en obra le hubiera generado sobrecostos administrativos o por el stand by de maquinaria que no hubieran sido cubiertos con el precio pagado.”.
Francisco Javier Fajardo Angarita Abogados y Asociados S.A.S.
