El Consejo de Estado, en sentencia del 14 de julio de 2023, proferida por la Sección Tercera – Subsección C, con ponencia del consejero Martín Bermúdez, precisó el sentido y alcance de la reducción de la cláusula penal de los contratos, estableciendo que la misma dependerá de cómo fue pactada en el contrato; pues en el evento en que las partes expresamente pacten que la misma sería aplicable incluso ante los casos de incumplimiento parcial, tal reducción no sería procedente.
Al respecto, manifestó lo siguiente:
“Respecto del sentido y alcance de los artículos 1596 del CC y 867 del Código de Comercio, la doctrina ha señalado que la reducción parcial de la cláusula penal depende de cómo fue pactada: si las partes pactaron que la cláusula penal era aplicable incluso por incumplimiento parcial de la obligación, esta no podrá reducirse:
<En la regulación de la cláusula penal está contemplada la posibilidad de su rebajo, concebida sobre un principio de mera equidad, para los eventos de cumplimiento parcial de la obligación principal a la que aquella se asocia, traducida en la disminución proporcional de la pena estipulada; es decir, a incumplimiento total de la obligación principal, pena total y a incumplimiento parcial de ella, pena rebajada totalmente. (…)
En este frente resulta útil señalar entonces que, en principio, cuando el deudor realice el pago parcial de la obligación garantizada, tiene derecho a pedir reducción proporcional de la pena pactada para el evento de incumplimiento de dicha obligación, lo que a su vez implica y exige, necesariamente, la división de ésta; pero, como lo ha señalado la doctrina, la precitada regla, es inaplicable al menos en dos hipótesis: (i) cuando alguna de las dos obligaciones -la principal (garantizada) o la accesoria (la pena)- es naturalmente indivisible; y (si) cuando aun siendo una u otra divisible, se pacta expresamente que la pena se aplicará para el caso de incumplimiento total o parcial de la obligación.>”
Francisco Javier Fajardo Angarita Abogados y Asociados S.A.S.
