Muchas entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación Pública, consideraron que no les resultaba exigible publicar su gestión contractual en la plataforma SECOP II, ello en atención a que, el Consejo de Estado, en Sentencia del 19 de octubre de 2023, con ponencia del Consejero Martín Bermúdez Muñoz y radicado 11001-03-26-000-2016-00003-00 (56151), declaró la nulidad parcial de las Circulares Externas Nro. 1 de 21 de junio de 2013 y Nro. 20 de 27 de agosto de 2015, expedidas por la Dirección de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente.
En dicha sentencia se eliminó la expresión “actividad contractual” contenida en las circulares mencionadas, argumentando que la Agencia excedió su competencia al expedirlas, puesto que determinaba “(…) el alcance al principio de publicidad frente a las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y no tenía competencia para hacerlo (…)”; a su vez, ellas desconocieron el alcance del artículo 3º de la Ley 1150 de 2007.
| Apartes demandados | Sentencia del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. 19 de octubre de 2023. | |
| Circular Externa No. 1 de 2013 | Circular Externa No. 20 de 2015 | |
| “Para: Entidades que contratan con recursos públicos
(..) actividad contractual en el SECOP, sin que sea relevante para la exigencia de esta obligación su régimen jurídico, (…) Las entidades que contraten de acuerdo con regímenes especiales deben publicar la actividad contractual en el SECOP utilizando la clasificación “régimen especial” |
“Asunto: Publicidad de las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos domiciliarios. (…)
Las entidades destinatarias de la presente Circular Externa deben publicar su actividad contractual en el SECOP utilizando la clasificación “régimen especial”. |
Declaró la nulidad parcial de los apartes de las Circulares Externas Nro. 1 de 21 de junio de 2013 y Nro. 20 de 27 de agosto de 2015, expedidas por la Dirección
de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, que hacen referencia a las siguientes expresiones: “de la actividad contractual” “su actividad contractual” |
Por el contrario, dicha inquietud se aclaró por parte de la Agencia, mediante concepto C-294 de 2023, conforme el cual, la obligación de publicar los documentos del ejercicio contractual, de conformidad con lo decretado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 (Ley de Transparencia), también les resulta vinculante a saber:
| Ley de Transparencia – Ley 2195 de 2022 | Concepto C-294 de 2023 del 18 de enero de 2024 de CCE |
| “Art. 53. Adiciónese los siguientes incisos al Artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:
Artículo 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA. (…)
En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP II– o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este Artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual. (…)” |
“(…) sin perjuicio de la nulidad parcial declarada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la obligación de publicidad para las entidades de régimen especial se mantiene en las condiciones de los apartados vigentes de las Circulares Externas Nro. 1 de 21 de junio de 2013 y Nro. 20 de 27 de agosto de 2015
(…) Las entidades exceptuadas de la Ley 80 de 1993 deberán publicar en el SECOP II –o la plataforma transaccional que haga sus veces– los documentos relacionados con su actividad contractual. Dicha expresión se concreta en “[…] los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual”. (…) aun con la providencia citada por el peticionario, existe un marco legal que obliga a las entidades de régimen especial a publicar su actividad contractual en el SECOP II.” |
En conclusión, la obligatoriedad de dar publicidad a sus actuaciones contractuales en la plataforma mencionada no se encuentra determinada en las Circulares expedidas por Colombia Compra Eficiente, sino, por el contrario, se trata del cumplimiento de una orden legal (Ley de Transparencia – L. 2195 de 2022), tal como lo establece la Agencia, en el ya citado concepto C-294 de 2023 del 18 de enero de 2024.
Francisco Javier Fajardo Angarita Abogados y Asociados S.A.S.
