Lady Jhoana Muñoz Benavides
Abogada – Universidad Mariana
Especialista en Derecho Contencioso Administrativo – Universidad de la Amazonía.
El presente artículo pretende analizar la evolución y desarrollo del procedimiento administrativo sancionatorio contractual estipulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, con el ánimo de avizorar las debilidades y fortalezas de cara a la garantía del derecho fundamental al debido proceso, partiendo de un recuento histórico y jurisprudencial general que desciende en las particularidades de cómo se lleva a cabo dicho procedimiento, y cómo se garantiza en éste, el mentado derecho.
A lo largo de la historia la potestad sancionadora del Estado ha evolucionado; inicialmente sentó sus bases en el “IUS PUNIENDI” propio del derecho penal, dirigiéndose con posterioridad hacia el derecho administrativo.
El procedimiento administrativo sancionatorio contractual surge en el Estado Colombiano, como un instrumento auxiliar para dar cumplimiento a los fines del Estado Social de Derecho, los postulados constitucionales y las obligaciones contractuales de las partes; además, surge como una herramienta creada para garantizar la lucha del estado contra la corrupción a partir de la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento.
En primer lugar, es importante resaltar que el procedimiento regulado por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, se refiere únicamente a los contratos estatales que se rigen por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, además de sus decretos reglamentarios; por ende, quedan por fuera de este procedimiento los contratos estatales que se rigen por las normas del derecho privado, por cuanto el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, establece:
“Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento: Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento…” – (negritas fuera del texto original)
DEBIDO PROCESO EN LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS SANCIONADORAS CONTRACTUALES – EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL.
Si bien la Constitución Política de 1991 estableció que el debido proceso aplicaba de igual manera en las actuaciones administrativas, en materia sancionatoria contractual fue la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado quien se encargó, de manera inicial, de delimitar y determinar las garantías aplicables en este proceso, como pasa a explicarse a continuación.
En sentencia de 23 de junio de 2010[1], se hizo un balance respecto a la evolución de la aplicación del debido proceso en las actuaciones administrativas y en la contratación estatal, como una especie del Derecho Administrativo. Al efecto, la corporación manifestó:
[sic] “Si se hace un balance del tema, al interior de esta área del derecho administrativo, resulta satisfactorio apreciar que desde el decreto 01 de 1984, y en forma importante con la Constitución de 1991, hasta hoy, no sólo éste como género, sino la contratación estatal como especie, han recepcionado las distintas garantías del debido proceso, elevando la protección a favor del ciudadano, pero también la que requiere el Estado (…).
Mas adelante, en sentencia del 22 de octubre de 2012[2], la Sección Tercera se manifestó diciendo que el artículo 18 de la Ley 80 de 1998, no estableció un procedimiento para la declaratoria de caducidad, razón por la cual, debía aplicarse lo dispuesto en el artículo 77 del mismo cuerpo normativo; es decir, seguía sin existir un procedimiento para las actuaciones sancionatorias de tipo contractual.
De este modo, la jurisprudencia dejaba manifiesto de manera clara la necesidad de la aplicación del debido proceso en materia sancionatoria contractual; tan es así que, con la expedición del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 “por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993, y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos”, el legislador dio inicio a la regulación normativa de la aplicación del debido proceso en actuaciones administrativas sancionatorias contractuales y dejó en evidencia la necesidad de crear un procedimiento mínimo, tal como se puede leer en el artículo en mención:
“El debido proceso será principio en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones”.
“Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado, que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede solo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista, así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.”.
Dicha norma determinó que debían existir reglas mínimas en el procedimiento con el fin de garantizar un trato justo en las actuaciones administrativas sancionatorias contractuales; de ahí que resulte relevante un análisis de lo que implica la audiencia de incumplimiento y el debido proceder de la administración en el desarrollo de la misma, que garantice el debido proceso.
PROCESO SANCIONATORIO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL: DESARROLLO DE LA AUDIENCIA DE INCUMPLIMIENTO.
En primera medida, es importante precisar quiénes son los sujetos procesales involucrados en la audiencia de incumplimiento que constituye el procedimiento administrativo sancionatorio contractual, los cuales se muestran a continuación.
Los sujetos procesales del proceso administrativo sancionatorio contractual son: la administración pública que es la citante a la audiencia de incumplimiento; el contratista presuntamente incumplido y su garante. No es sujeto procesal ni el interventor ni el supervisor del contrato estatal que está sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. No obstante, en la actualidad se presenta que la administración pública suele tener como parte al interventor del contrato o al supervisor del mismo, lo que constituye una irregularidad que podría llevar a tensionar innecesariamente el derecho fundamental al debido proceso administrativo, ya que el papel del supervisor e interventor debe ser anterior al inicio del proceso sancionatorio; su deber es entregar un informe detallado que evidencie el posible incumplimiento del contratista para que la administración inicie el correspondiente procedimiento sancionatorio[3].
Así, evidenciado el posible incumplimiento, la administración citará al contratista a la audiencia para que explique las razones del presunto incumplimiento y exigirle, si es del caso, cumpla con la obligación en mora o retardo, efecto para el cual concederá un plazo perentorio para su respuesta y cumplimiento (artículo 86 literal a.).
Es de tener en cuenta que el proceso administrativo sancionatorio contractual se desarrollará en una sola audiencia, es decir, en la denominada audiencia de incumplimiento; ello sin perjuicio que pueda llevarse a cabo en diferentes días para efectos de practicar pruebas o por cualquier razón debidamente sustentada que hiciere necesario la suspensión de la misma (artículo 86 literal d).
El director de la audiencia es el jefe de la entidad o su delegado, quien dará inicio a la audiencia presentando las circunstancias fácticas que motivan la actuación administrativa, anunciará las posibles normas o cláusulas presuntamente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista citado en el desarrollo de la actuación. Es el jefe de la entidad o su delegado el encargado de dirigir la audiencia, decretar y practicar las pruebas, sin que pueda asumir esa función ningún otro funcionario de su equipo o colaboradores.
Cuando se conceda el uso de la palabra al contratista citado, éste presentará sus descargos y solicitará las pruebas que pretenda hacer valer, las que deben ser conducentes, pertinentes y útiles; además para que controvierta las pruebas presentadas por la administración, el contratista podrá intervenir directamente o por intermedio de su apoderado; en este último caso deberá tratarse de abogado titulado e inscrito.
Una vez presentados los descargos por el contratista citado y el garante, practicadas las pruebas solicitadas por estos y decretadas por el director de la audiencia, éste dará la palabra al contratista y/o a su apoderado para que alegue de conclusión; acto seguido le dará la palabra al garante para el mismo fin. La etapa de alegatos no está consagrada en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, pero en aplicación del principio de integración normativa y de conformidad a la jurisprudencia del Consejo de Estado, se debe hacer remisión al artículo 48 de la Ley 1437 de 2011, que lo consagra expresamente en concordancia con el artículo 29 de la Carta Política.
Posteriormente, el director de la audiencia procederá mediante resolución motivada en la que dejará consignado lo ocurrido en el desarrollo de la misma, y en la cual sustentará su decisión; así, según sus consideraciones, procederá a la imposición de multa o a absolver al contratista citado (art. 86 literal c.). Está decisión se notificará por estrados y solo procederá el recurso de reposición que deberá interponerse y sustentarse en la misma audiencia.
En el caso que se decida imponer multa, la entidad deberá tener presentes los principios de proporcionalidad y razonabilidad que permean el proceso administrativo sancionatorio en general y del cual no se puede excluir el proceso administrativo sancionatorio contractual.
Así las cosas, en teoría es posible advertir que la audiencia de incumplimiento que materializa el procedimiento administrativo sancionatorio contractual, se dirige hacia la garantía del debido proceso, en tanto procura el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción. De ahí que el ejercicio de la facultad sancionatoria del estado contribuya a la disminución de la imposición de multas y otro tipo de sanciones contractuales, dando lugar a entendimientos y acuerdos entre la entidad y el contratista que resultan en una correcta ejecución de los contratos y reducen el riesgo de demandas tendientes a la revocatoria de sanciones ante el contencioso administrativo, siempre y cuando el Estado garantice que en este tipo de procedimientos facultativos de la administración, se haya respetado el derecho fundamental al debido proceso.
De lo expuesto anteriormente se observa que la existencia de un Estado cada vez más garantista del derecho al debido proceso en las actuaciones administrativas sancionadoras, a partir de los desarrollos jurisprudenciales, ha llevado al reconocimiento del derecho fundamental referido en otras áreas del derecho como el administrativo, particularmente, en materia de contratación estatal, a partir de la adecuada implementación y garantía del derecho fundamental al debido proceso para los contratistas del estado y del propio Estado.
[1] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Expediente. 16367
[2] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 22 de octubre de 2012. Expediente 20.738
[3]Para conocer a profundidad el papel que desempeñan los interventores y supervisores de los contratos estatales, recomiendo e invito a leer el siguiente artículo de opinión: ” Imposición de multas para el cumplimiento de contratos estatales. Reflexión a partir de la figura del supervisor e interventor | Francisco Fajardo Abogados”- ubicado en https://franciscofajardoabogados.com/imposicion-de-multas-para-el-cumplimiento-de-contratos-estatales-reflexion-a-partir-de-la-figura-del-supervisor-e-interventor/
