La inclusión de marcas específicas en los procesos de selección de las entidades estatales parte de que ni la Ley 80 de 1993 ni la Ley 1150 de 2007 establecen una prohibición expresa frente a la exigencia de marcas en los pliegos de condiciones. Bajo el principio de autonomía de la voluntad, las entidades pueden contratar siguiendo la lógica del derecho privado, donde el comprador tiene la libertad de elegir el producto que mejor satisfaga su necesidad.
Exigir una marca no implica, por sí solo, una violación a los principios de selección objetiva o libre concurrencia.
- La Excepción: Tratados de Libre Comercio (TLC)
La libertad de exigir marcas tiene un límite fundamental: los acuerdos comerciales internacionales.
Si un proceso de contratación está sujeto a un TLC que prohíba la exigencia de marcas (como el suscrito con Estados Unidos), la entidad no puede solicitar una marca específica. En estos casos, se deben usar especificaciones técnicas basadas en desempeño y requisitos funcionales.
Solo se permite mencionar una marca si no hay otra forma de describir el bien, y siempre debe ir acompañada de la expresión “o equivalente”.
- Requisitos para la validez de la exigencia
Para que una entidad pueda solicitar legítimamente una marca, debe cumplir con criterios estrictos de transparencia:
- Principio de Proporcionalidad: La exigencia debe ser razonable y congruente con el objeto, la necesidad y el valor del contrato.
- No a la Desviación de Poder: No se puede usar la marca para direccionar el contrato hacia un contratista específico. Si se demuestra que la intención es favorecer a alguien y no el interés general, la actuación es ilegal.
- Lógica de Mercado: Las marcas ofrecen garantías de calidad, durabilidad y ahorro en costos de mantenimiento que la administración puede aprovechar.
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