De acuerdo a lo expuesto en el Concepto C 033 de 2023 de Colombia Compra Eficiente, las entidades estatales tienen la facultad de pactar la entrega de anticipos en los contratos que celebren:
“(…) En materia de contratación pública, la figura del anticipo está prevista en dos (2) normas: el inciso primero del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011. En cuanto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se dispone la posibilidad de pactar anticipos en los contratos, pero sujeto a determinadas limitaciones. En efecto, la norma prescribe que «En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato».”
El artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, con respecto al tema de anticipos, dispone lo siguiente:
“En los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía.
El costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por el contratista.”
De igual forma, el artículo 2.2.1.1.2.4.1 del Decreto 1082 de 2015 señala que, en los casos previstos en la ley, el contratista debe suscribir un contrato de fiducia mercantil para crear un patrimonio autónomo con una sociedad fiduciaria autorizada para ese fin por la Superintendencia Financiera de Colombia, a la que la entidad estatal debe entregar el valor del anticipo; los recursos del patrimonio y sus rendimientos son autónomos, además de que se manejan de acuerdo con el contrato de fiducia mercantil.
Con lo anterior se busca garantizar una adecuada inversión y administración de los recursos públicos, evitando el incumplimiento del contratista y previniendo posibles actos de corrupción.
FRANCISCO FAJARDO Abogados & Asociados SAS
