Por, Cinddy Paola Benavides Martínez
Abogada. Universidad de Caldas.
Especialista en Derecho Administrativo. Universidad de Nariño.
Especialista en Contratación Estatal. Universidad Externado de Colombia.
Síntesis:
A través del presente artículo se realiza un breve acercamiento al principio de transparencia y como este asegura y garantiza otros principios como el de publicidad, selección objetiva, igualdad y defensa; adicionalmente se analiza brevemente, las herramientas del Estado para garantizar este principio y la falta de conectividad a internet como uno de los obstáculos para su aplicación.
- El principio de transparencia en la contratación pública.
El artículo 23 de la Ley 80 de 1993, establece que la contratación pública en Colombia se desarrollará en aplicación y cumplimiento de los principios de economía, transparencia y responsabilidad, así como los principios generales del derecho.
El principio de transparencia, por su parte, se encuentra definido en el artículo 24 de la misma ley y con su regulación se pretende garantizar el acceso de los interesados al proceso contractual.
Es así como el precitado artículo señala que, es posible conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se adopten en el proceso contractual, así como la obligación de establecer las etapas para conocer las decisiones de la entidad; advierte que las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que los contengan serán abiertos al público, garantizando la aplicación del artículo 273 de la Constitución Política.
Dicho principio, permite que los interesados en el proceso soliciten copia de todos los documentos que se expidan en el desarrollo de un proceso contractual.
Así mismo, establece la obligación de las entidades de elaborar los pliegos de condiciones con requisitos objetivos para garantizar la participación en el proceso de contratación; que las reglas sean claras, objetivas y justas para una selección objetiva, prohibiendo la inclusión de condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, así como la definición de reglas que puedan inducir a error a los contratistas.
El Consejo de Estado[1] ha determinado que, el Principio de transparencia, establece que la selección de contratistas debe sujetarse a la igualdad, objetividad, claridad de las reglas o condiciones del proceso, publicidad de las actuaciones, garantía del derecho de contradicción, motivación de las decisiones y selección objetiva.
Como puede observarse, el principio de transparencia busca materializar e introducir otros principios como son la publicidad, debido proceso y contradicción; la igualdad de condiciones y la selección objetiva, garantizando del mismo modo, no solo la participación de los proponentes, sino la participación ciudadana en los procesos de contratación, lo que implica la existencia de una vigilancia de las actuaciones de la administración como de los proponentes.
Lo anterior, conlleva a que las autoridades no actúen con desviación poder, sino que ejerzan sus competencias exclusivamente para el cumplimiento de los fines estatales.
- Herramientas de las entidades para garantizar la transparencia en la contratación estatal.
La Ley 80 de 1993, surge como respuesta a la necesidad de realizar un compilado de las normas que regulaban la contratación estatal y, si bien, estableció un amplio articulado que propendía por garantizar la participación en igualdad y transparencia en los distintos procesos de contratación, continuaban existiendo varios vacíos que incidían en la continuidad de la subjetividad al momento de interpretar las reglas, así como la desigualdad y la falta de eficacia de la entidades, ya que no existía la inmediatez que existe en la actualidad.
El Gobierno Nacional, en busca de la aplicación del principio de transparencia en la contratación pública, ha buscado fortalecer el uso de las tecnologías de la información y de la comunicación, con el fin de tener un acercamiento entre el Estado y el público en general. Así, a partir de la creación de varios programas gubernamentales, se propendió por la modernización en la gestión mediante la utilización de datos abiertos y la implementación de herramientas tecnológicas; se otorgó valor probatorio a los mensajes de datos y se buscó que el acceso a internet sea un servicio público.
En lo que nos interesa, a través del Decreto 2178 de 2006 se creó el Sistema Electrónico para la Contratación Pública-SECOP, como un instrumento de apoyo a la gestión contractual. Este sistema garantizaría la publicidad de las actuaciones, pues las entidades, en virtud del decreto 2434 de 2006, estarían obligadas a publicar en SECOP I los procesos contractuales que adelanten. Este sistema, buscaba el acceso de la ciudadanía en general a la contratación del Estado, pues a través de la plataforma, sería posible la consulta de los procesos contractuales.
En el año 2015, a través de la creación de la nueva plataforma denominada SECOP II, se buscó mejorar el sistema de compras públicas el que, además de dar publicidad a los procesos contractuales, se constituyó como una plataforma transaccional, es decir, que se puedan crear y adjudicar los procesos contractuales, realizar modificaciones al contrato y liquidarlo. Con este sistema se buscó mejorar la participación de los interesados en la contratación estatal y que exista mayor publicidad e inmediatez en el conocimiento de las actuaciones de las entidades, garantizando la transparencia del proceso.
- Obstáculos para la aplicación del principio de transparencia en la Contratación Pública.
Si bien, el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 establece varias obligaciones en cabeza de las entidades públicas que se relacionan con la materialización del Principio de transparencia, el que se enfoca inicialmente en la publicidad de los procesos contractuales que se adelantan, así como los documentos que contengan propuestas, observaciones y aclaraciones dentro de los mismos, lo cierto es que las entidades públicas omiten la realización de ciertas actividades que conllevan al incumplimiento del artículo 24 ibidem y, con ello, omiten garantizar otros principios y derechos de los contratistas y comunidad en general.
Adicionalmente, en la actualidad, las plataformas SECOP I y SECOP II están diseñadas para que los ciudadanos en general tengan conocimiento de los procesos contractuales, siempre que cuenten con el servicio de internet para que, sin ningún costo, puedan ingresar a estas plataformas.
Pese a que existen varias estrategias y herramientas para garantizar el principio de transparencia, como las referidas, es claro que subsisten obstáculos al momento de realizar una aplicación práctica del mismo y esto se refleja en que, los funcionarios públicos, por desconocimiento en el uso de las mencionadas plataformas e incluso buscando beneficiar intereses particulares, no realizan la debida publicación de todas las actuaciones que se realizan a lo largo de un proceso contractual; se omite publicar observaciones, respuesta a observaciones e incluso, en el transcurso de la ejecución del contrato, no se publican los documentos contractuales tales como acta de inicio, modificaciones, informes y actas de liquidación, los que son de interés para la ciudadanía en general.
Adicionalmente, aunque se cuente con manuales y circulares expedidas por Colombia Compra Eficiente, no se garantiza la verdadera participación ciudadana en las compras públicas, pues si bien el ingreso a la plataforma SECOP II es gratuita, su acceso no es asequible o fácil, lo que impide que se identifiquen con facilidad los procesos contractuales, negando la participación del público en general.
Finalmente, sea del caso mencionar que el acceso a internet y la conectividad en la actualidad, no se ha desarrollado e implementado en la totalidad del país, puesto que existen zonas donde no hay acceso a internet de calidad, situación que representa un retroceso significativo en la búsqueda de una mayor transparencia en los procesos contractuales, toda vez no existe un verdadero acceso a la contratación Estatal. A modo de ejemplo, a pesar de los avances tecnológicos, es reciente la obligatoriedad de publicación en SECOP II de los procesos contractuales, toda vez que era necesario realizar capacitaciones para el uso de la plataforma e implementación de la conectividad en las entidades públicas.
Lo anterior da cuenta que, a pesar que exista una norma que establezca las garantías necesarias para la aplicación del principio de transparencia, se requiere del compromiso de las entidades públicas y sus funcionarios para realizar la debida publicación de los procesos y sus actuaciones, así como es deber del Estado garantizar el acceso a la información con mínimas restricciones y que todas las entidades públicas y la ciudadanía en general tenga acceso y un servicio de internet de calidad.
[1]Sentencia del Consejo de Estado, con radicación número: 25000-23-26-000-1995-00867-01(17767), de 31 de enero de 2011, consejero Ponente: Olga Melida Valle de de La Hoz.
(…) Del principio de transparencia:
El principio de transparencia dispone que la selección de los contratistas debe “edificarse sobre las bases de i) la igualdad respecto de todos los interesados; ii) la objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía del derecho de contradicción; iv) la publicidad de las actuaciones de la administración; v) la motivación expresa, precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; vi) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la administración”.
En consecuencia, con el objetivo de limitar la discrecionalidad del administrador público, se impone el cumplimiento de requisitos y procedimientos que garantizan la selección de la mejor propuesta para satisfacer el objeto del contrato a suscribir. En este orden de ideas, la suscripción del contrato debe estar precedida, de acuerdo con la letra del artículo 24 de la Ley 80 de 19933, de un proceso de licitación o concurso público y, excepcionalmente, de un proceso de contratación directa. (…)”
