Por, Darwin Daniel Rivas Erazo
Ingeniero Civil – Universidad de Nariño
Especialista en Gerencia de Construcciones – Pontificia Universidad Javeriana.
En los procesos de contratación y en especial en los procesos de contratación con entidades estatales, es muy común que se presenten, a la hora de la ejecución, incumplimientos por parte de los contratistas, circunstancias que obligan a las entidades contratantes a contemplar mecanismos para obligarlos a cumplir con lo pactado; incluso a partir de la imposición de multas y sanciones.
Las sanciones coercitivas consisten en medidas que puede adoptar la administración, unilateralmente, para constreñir, compulsar o apremiar al contratista a que se allane al cumplimiento de las obligaciones adquiridas al momento de perfeccionar el contrato y suscribir la correspondiente acta de inicio.
El fundamento legal de esta modalidad sancionatoria se encuentra en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, que le atribuye a la administración la facultad de adoptar las medidas de control e intervención necesarias que garanticen la ejecución del objeto contractual. Esta norma se refiere a las sanciones coercitivas que precisamente tienen como objeto que la administración intervenga o actúe sobre el contratista para compulsarlo coactivamente al cumplimiento del contrato. En este sentido, el modelo más representativo de estas medidas coercitivas son las multas.
Cuando se habla de multas, se hace referencia a sanciones que, como lo menciona el Consejo de Estado: “Tienen una finalidad de constreñimiento, de coerción, de coacción, para presionar o apremiar al contratista a darle cumplimiento a sus obligaciones, cuando en los términos y desarrollo del contrato, se observó que aquel no está al día en sus obligaciones, que se encuentra en mora o retardo para satisfacer oportunamente conforme a plazo pactado, los compromisos contractuales asumidos”[1].
Estas pueden hacerse efectivas en vigencia del contrato y ante incumplimientos parciales del contratista, pues si por medio de éstas lo que se busca es constreñirlo a su cumplimiento, no tendría sentido imponer una multa cuando el término de ejecución del contrato ha vencido y el incumplimiento es total y definitivo. Al efecto, “(…) La imposición de multas en los contratos estatales tiene por objeto apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, mediante la imposición de una sanción de tipo pecuniario en caso de mora o incumplimiento parcial. Su imposición unilateral por las entidades estatales se asocia normalmente a las necesidades de dirección del contrato estatal y de aseguramiento de los intereses públicos por parte de la Administración. 2. La obligación que nace de la multa es el pago de una obligación dineraria liquidada en el respectivo acto. Esta obligación de pagar una suma de dinero es distinta (adicional) de las obligaciones contractuales propiamente dichas, pues representa una carga adicional originada en una situación de incumplimiento, por la que el contratista debe responder. Así, el contratista sigue obligado a cumplir el contrato, pero además, si es multado, debe pagar al Estado la suma de dinero correspondiente a la multa. Por tanto, las multas y su cumplimiento no pueden ser neutras o favorables al contratista, pues conllevan implícita una consecuencia desfavorable para él, derivada de la situación de incumplimiento en que se ha puesto. Si no fuera así, la multa no cumpliría su función de apremio, pues al contratista le podría ser indiferente cumplir o no sus obligaciones para con la Administración.”[2]
En este contexto, para desatar el trámite de imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento, se debe tener presente las disposiciones del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011- y del Código General del proceso – Ley 1564 de 2012-.
El deber de iniciar la actuación administrativa tendiente a requerir o apremiar al contratista a dar cumplimiento al objeto contractual, radica en el supervisor y/o interventor del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 de la referida Ley 1474. Al efecto, dicha norma establece que los supervisores e interventores, tienen el deber del seguimiento de verificar el cumplimiento de las condiciones pactadas en los contratos; en este orden de ideas, les asiste la competencia de solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y son responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que constituyan incumplimiento, o de hechos que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.
Tal es la importancia de estas figuras, que el interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con lo anterior, incurrirá en faltas disciplinarias con sanciones que involucran su inhabilidad y comprometen su responsabilidad patrimonial.
De conformidad a lo expuesto, el interventor y/o supervisor deberá elaborar un informe detallado de la situación que constituye el presunto incumplimiento y remitirlo a la entidad contratante; una vez se reciba este y que no haya lugar a observaciones o requerimientos, se elabora la citación al contratista y a su garante a la audiencia de incumplimiento del mentado artículo 86. También se informará de la audiencia al supervisor y en caso que exista interventoría, se le notificará a ésta.
Es importante señalar que la facultad para adelantar procesos de imposición de multas, hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, declaratoria de incumplimiento, declaratoria de caducidad y liquidación unilateral de los contratos, se encuentra en cabeza de la Secretaría General de la entidad sobre quien recae el perjuicio o afectación derivada del incumplimiento parcial del contrato.
En atención a lo dispuesto en el artículo 218 del Decreto 019 de 2012, modificatorio del Articulo 31 de la ley 80 de 1993, y el articulo 2.2.1.1.1.5.7. del Decreto 1082 de 2015, una vez quede en firme el acto administrativo de imposición de multa o sanción, se deberá comunicar el acto administrativo sancionatorio a la Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio en que se encuentre inscrito el contratista, así como publicar la parte resolutiva en el SECOP.
Se destaca que, una vez cumplido el deber del interventor y/o supervisor de poner en conocimiento de la entidad contratante los incumplimientos detectados, y sea el ordenador del gasto quien no conmine al cumplimiento al contratista o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés general y los recursos públicos involucrados, éste será responsable solidariamente con aquel, de los perjuicios que se ocasionen.
De lo esbozado, entonces, es importante señalar que la figura del supervisor e interventor, juegan un papel trascendental para el cumplimiento de los contratos estatales a su cargo; la ley los faculta con mecanismos que, de manejarse adecuada y oportunamente, posibilitarían el cumplimiento de los objetos contractuales y con ello, la realización de los fines del Estado.
[1] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero ponente: ALVARO NAMEN VARGAS Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00384-00 (2157)
[2] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Sección Tercera. Subsección C. Magistrado ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-2006-03424-01 (28875).
