Por, Amy Marina Coral Cortés.
Abogada Egresada de la Universidad Militar Nueva Granada.
Especialista en Contratación Estatal. Universidad Externado de Colombia.
Introducción.
En el presente escrito se realiza un análisis crítico frente a la adición del valor de los contratos, como una de las formas más recurrentes utilizadas por las Entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – Ley 80 de 1993 EGCAP -, para evadir las Modalidades de Selección establecidas por la ley.
Desarrollo.
La adición del valor del contrato, si bien es una figura reconocida y permitida por la legislación colombiana en materia de contratación estatal, puede configurar en algunos casos, la forma como las Entidades sometidas al EGCAP evaden las Modalidades de Selección establecidas por la ley.
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, «Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales».
Al efecto, es claro que dicha norma, además de consagrar una prohibición, trae implícita una autorización, consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido, es decir, hasta el 50% del valor del contrato inicial; lo anterior, independientemente de la modalidad de selección, de la tipología contractual del negocio jurídico que se considere necesario adicionar o del sistema de precios pactados. En este sentido, esta regla aplica a todos los contratos estatales regidos por el EGCAP.
Así, una adición en valor que no supere más del 50% del valor del contrato inicial[1], se considera, sin asomo duda, un trámite o actuación sujeto a la legalidad de la norma que lo regula.
No obstante, desde una perspectiva más amplia del concepto de la “actuación o actividad contractual”, la norma también obliga a estas entidades a observar dos reglas que son de imperativo legal:
- Que las Entidades deben adelantar los procesos de contratación bajo la Modalidad de Selección aplicable y,
- Que las Entidades está obligadas a aplicar y observar el principio de planeación; bajo este contexto, todas las adquisiciones de bienes, obras o servicios, deben estar precedidas de un debido análisis, desde la perspectiva técnica, financiera y jurídica, para así establecer, entre otras cosas, el objeto y alcance a contratar, el valor del contrato, la debida ejecución del contrato hasta su liquidación, la tipología del contrato y la modalidad de selección[2].
Y es bajo la aplicación de estas dos disposiciones, donde se advierte que las entidades han incurrido en un uso indebido de esta la figura de “adición del valor en los contratos suscrito con particulares”, tornándola en desbordada e ilegal.
Para tal efecto, es importante precisar:
i). Que si bien para la adición del valor de los contratos, el parágrafo del articulo 40 de la Ley 80 de 1993 consagra un límite o prohibición, este no es el único criterio que las entidades deben observar.
ii). Cuando se trate de adicionar una obra u actividad que no estaba contemplada en el alcance inicial del contrato, se debe analizar y establecer si los motivos por los cuales se da origen la adición, eran previsibles al momento de adelantar el proceso de selección o de celebrar el contrato. Si la respuesta a esta premisa es afirmativa, se concluye que la Entidad ha desconocido el principio de planeación contractual que le asiste a las entidades estatales
iii) y, sumado a lo anterior, cuando se trate de adicionar una obra u actividad que no estaba contemplada en el alcance inicial del contrato, se debe analizar y establecer, si con la adición realizada se modifica la Modalidad de Selección por la cual se celebró el contrato. Si la respuesta a esta premisa es afirmativa, se concluye que la entidad estatal habrá vulnerado el régimen legal de la Ley 80 de 1993 por no haber contratado el bien, obra o servicio, desde el inicio, bajo la modalidad de selección que correspondía.
Frente a este último caso se precisa, a modo de ejemplo: cuando una Entidad Estatal adelanta un proceso de selección por la Modalidad de Selección Abreviada por la causal menor cuantía, y celebra el contrato Estatal.
Al momento de adicionar este contrato, así la adición no supere el 50% del valor del contrato inicial, deberá analizarse dos supuestos de hecho adicionales: primero, si la adición realizada era previsible desde la etapa precontractual y, segundo, si con la adición realizada se supera el valor de la Menor Cuantía, coligiendo que de ser así, dicho proceso contractual debió adelantarse por la Modalidad de Licitación Pública y no por la Modalidad de Selección Abreviada por Menor Cuantía.
En este sentido, será de concluir que, la entidad estatal habrá vulnerado el régimen legal de la Ley 80 de 1993, por no haber contratado el bien, obra o servicio, desde el inicio, bajo la modalidad de selección que realmente correspondía.
Es por esta razón que, las Entidades Estatales y los Órganos que ejercen control a la actividad contractual del estado, no deben únicamente sesgarse y verificar que se cumpla con el límite establecido en el el parágrafo del articulo 40 de la Ley 80 de 1993; el análisis debe ir más allá de la simple verificación de la cuantía, como prohibición para adicionar los contratos.
Así se concluye, que la adición del contrato es la forma más común y recurrente en que las Entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – Ley 80 de 1993 EGCAP -, evaden la obligación legal de adelantar los procesos de contratación, bajo la Modalidad de Selección que realmente corresponde.
[1] Expresado este en salarios mínimos legales mensuales.
[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, Sentencia del veintiocho (28) de mayo de dos mil once (2012), radicado 07001-23-31-000-1999-00546-01(21489), C, P. RUTH STELLA CORREA PALACIO. (…) “El deber de planeación, en tanto manifestación del principio de economía, tiene por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica y así́ poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar; si resulta o no necesario celebrar el respectivo negocio jurídico y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá́ estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad; qué modalidades contractuales pueden utilizarse y cuál de ellas resulta ser la más aconsejable; las características que deba reunir el bien o servicio objeto de licitación; así́ como los costos y recursos que su celebración y ejecución demanden (…).”
