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OpiniónLa pérdida de las facultades excepcionales del Estado en el mercado de compra pública a través de Bolsa Mercantil de Colombia. Una amenaza al interés general.

10/10/2023

Darwin Arley Aguirre Carlosama

Abogado – Universidad de Nariño

Especialista en Contratación Estatal – Universidad Externado de Colombia.

 

INTRODUCCIÓN

 

La Bolsa Mercantil de Colombia, en adelante BMC, es una sociedad anónima, listada en la Bolsa de Valores de Colombia y supervisada por la Superintendencia Financiera de Colombia. Inicialmente nace como la Bolsa Nacional Agropecuaria (1979) como una sociedad de economía mixta con participación del Estado, gremios y asociaciones; hasta el año 2010 su razón social cambió a lo que hoy conocemos como BMC, que a través de sus sociedades comisionistas (miembros) ofrece a los inversionistas diferentes opciones para la colocación de sus recursos y a los productores (agrícolas, agroindustriales y otros commodities), instrumentos para obtener liquidez que les permita adelantar sus actividades productivas.  Entre sus funciones se encuentra organizar y realizar subastas públicas para venta, al mejor postor, de bienes, productos, servicios y títulos valores; celebrar las ruedas de selección y negociación, ofreciendo, a través de su plataforma, la compra y/o venta de bienes o servicios. El mercado de compras públicas que ofrece BMC es especializado al cual acuden entidades estatales para realizar un proceso de adquisición de bienes, productos y servicios de características técnicas uniformes[1].

 

Por otra parte, recordemos que la contratación estatal es la herramienta por la cual se cumplen los fines del Estado:  i) la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y ii) la efectividad de los derechos e intereses de los administrados[2]. Para ello, desde el Estatuto General de Contratación se han otorgado facultades excepcionales al Estado para salvaguardar tales objetivos: i) la modificación unilateral del contrato, ii) la interpretación unilateral del contrato y ii) la terminación unilateral del contrato (conminatorio y sancionatorio).

 

En este artículo, se sentará una postura crítica a la negociación de productos a través de Bolsa Mercantil de Colombia, considerando que al ser este un escenario privado, el Estado, pierde sus facultades excepcionales para instar al cumplimiento del bien y/o servicio que pretende adquirir; es más, limita su facultad conminatoria y/o sancionatoria[3] a, únicamente, exigirle al comisionista comprador a sancionar o declarar el incumplimiento al comisionista vendedor, en razón a las reglas propias establecidas en el mercado bursátil (sector privado).

 

DESARROLLO

 

El marco normativo en materia de contratación estatal, resulta ser pasivo frente a las negociaciones que se dan en el escenario de BMC, veamos:

 

Ley 1150 de 2007:

 

“Art. 2: (…)

  1. (…)
  2. La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.

 

Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos; (…)” (Negrillas propias)

 

DECRETO 1082 DE 2015:

 

ARTÍCULO 2.2.1.1.1.7.1Publicidad en el Secop.

La Entidad Estatal está obligada a publicar en el Secop los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición. La oferta que debe ser publicada es la del adjudicatario del Proceso de Contratación. Los documentos de las operaciones que se realicen en bolsa de productos no tienen que ser publicados en el Secop.” (negrillas propias)

 

Vemos aquí el primer problema de este escenario, debido a que se reconoce que, la adquisición de productos a través de BMC, no requiere publicidad, apartándose de un principio indispensable de la función administrativa[4], advirtiendo de alguna manera que dicho proceso está sujeto a reserva y por ende todas las actuaciones que ahí se realicen.

 

El Decreto precitado advierte la constitución de una única garantía en favor de la entidad estatal:

 

“ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.11 (…) Garantía única a favor de la Entidad Estatal.

Como requisito para la ejecución del contrato de comisión, el comisionista seleccionado debe constituir a favor de la entidad estatal comitente la garantía única de cumplimiento, en relación con el valor de la comisión que la Entidad Estatal pagará al comisionista por sus servicios.” (Negrillas propias)

 

Queda claro que el amparo de la garantía solo versa sobre el valor del contrato de comisión que celebre la entidad con el comisionista en BMC, quien representará (a la entidad estatal) en la compra de productos en este escenario bursátil. En todo caso, no representa una garantía respecto al presupuesto (recursos públicos) destinado por la entidad estatal para satisfacer el interés general a través de la operación mercantil.

 

El citado artículo (Art. 2.2.1.2.1.2.11), solo entrega una facultad a la entidad contratante, que es la supervisión del cumplimiento de la operación:

 

Supervisión del cumplimiento de la operación.

Las Entidades Estatales deben designar un supervisor de la ejecución de las operaciones que por su cuenta realizan las bolsas de productos y del contrato de comisión. Si la Entidad Estatal verifica inconsistencias en la ejecución, debe poner en conocimiento de la bolsa tal situación para que esta la examine y adopte las medidas necesarias para dirimir la controversia de conformidad con sus reglamentos y, de ser el caso, notifique del incumplimiento a su organismo de compensación.” (negrillas y subrayas propias)

 

La posición del legislador en torno a la negociación en BMC, de alguna manera protege al sector privado, facultándolo para que se acojan a sus propios reglamentos al momento de realizar las operaciones mercantiles. No obstante, limitan, incluso eliminan las facultades excepcionales que cuenta la entidad compradora (Estado) en busca del interés general, comoquiera que únicamente podrá exigir que, en su sano criterio, BMC evalúe si el contratista (comisionista vendedor) ha incumplido sus obligaciones y así pueda darle aplicabilidad al procedimiento interno de BMC para exigir el cumplimiento.

 

  1. OPINIÓN.

 

Hoy el escenario en BMC ha desdibujado y restringido las facultades excepcionales del Estado, en particular, las conminatorias y sancionatorias entregadas por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Habida cuenta que se destina la ejecución de recursos públicos en busca de garantizar el interés general, pero se restringe la facultad, que tiene el Estado, de exigir al operador (contratista/comisionista vendedor) el cumplimiento de sus obligaciones en los términos de la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes, toda vez que el contrato se ejecuta en el marco normativo del sector privado y de manera particular, del escenario de bolsa mercantil.

 

De ahí, que sea válido concluir que las facultades excepcionales (conminatorias y/o sancionatorias) se limitan a declarar, de ser el caso, al incumplimiento del contrato de comisión y/o la imposición de multas sobre dicho contrato, que evidentemente sería una sanción exigua en relación con la operación mercantil.

 

Es evidente la afectación al interés general, comoquiera que el Estado entrega a un privado, la ejecución de recursos públicos sin que pueda tener una vigilancia y/o supervisión directa sobre el prestador del servicio; el PAE es un claro ejemplo de dicha problemática, pues los beneficiarios (menores) serían los afectados de manera directa por una incorrecta ejecución, no obstante, el Estado no podrá exigir el cumplimiento en los términos del contrato y la Ley pues esa es una obligación que entregó a su comisionista en BMC. Aunado a esto, deberá abrirse el debate y reconsiderar la viabilidad de contratar el programa de alimentación escolar en BMC, pues este es un contrato atípico que no presta un servicio de condiciones técnicas uniformes debido a la preparación y transformación de los alimentos para entrega a los beneficiarios.

 

Para ser más ilustrativo, se cita el nefasto contrato de comisión No. 20221116[5] celebrado entre el Municipio de Pasto y el Comisionista COFINAGRO S.A., en el cual se comisionó a este último para que contrate el servicio de alimentación escolar (PAE) en dicho municipio en el escenario de BM; no obstante, el servicio se prestó de manera deficiente, sin que pudiese hacer efectivo, la entidad, alguna cláusula excepcional para exigir al prestador del servicio de alimentación el cumplimiento de sus obligaciones, protegiendo los intereses de los menores de edad beneficiarios (interés general).

 

El legislador deberá considerar la participación del Estado cuando este pretenda adquirir bienes o servicios en el escenario bursátil (BMC), pues la ejecución y supervisión de recursos públicos no puede entregarse, sin limitaciones, a un privado y perder el poder coercitivo entregado por la Ley 80 de 1993 y Ley 1474 de 2011.

 

CONCLUSIÓN

 

La contratación de bienes y/o servicios a través de BMC representa, al menos en contratos atípicos como el PAE, un inminente riesgo al interés general de los administrados, pues el Estado pierde sus facultades excepcionales, entre ellas su fuerza conminatoria y sancionatoria prevista en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, para exigir el cumplimiento de las obligaciones en salvaguarda de dicho interés.

 

 

[1] Consulta web: Arturo A. Mattos. 28- agosto de 2023. Link: https://www.rankia.co/blog/analisis-colcap/3688713-que-bolsa-mercantil-colombia

[2] Ley 80 de 1993: Art. 3: DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

[3] Ley 1474 de 2011. Art. 86.

[4]  Constitución Política de Colombia de 1991. ART. 209. “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.” Negrillas propias

[5] Link del contrato de comisión. Página de la Alcaldía de Pasto: https://sispasto.pasto.gov.co/siscontratista/in_consulta.php

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