En reciente sentencia, el Consejo de Estado afirmó que, “la inaplicación de la cláusula de proporcionalidad en la garantía única, de ningún modo, impide que la cláusula penal pueda calcularse de forma proporcional al incumplimiento del contratista.”
Para llegar a la conclusión citada, la Sala determinó que la garantía única asegura la efectividad de la cláusula penal, por lo tanto, son instituciones diferentes y, en ese sentido, no es posible extender a la figura de cláusula penal la prohibición del numeral 15.3 del artículo 15 del Decreto 4828 de 2008, que reza:
“15.3 Inaplicabilidad de la cláusula de proporcionalidad. // En la garantía única de cumplimiento no podrá incluirse la ‘Cláusula de Proporcionalidad’ u otra similar, conforme a la cual el valor asegurado ampara los perjuicios derivados del incumplimiento total del contrato garantizado y de presentarse incumplimiento parcial del mismo, la indemnización de perjuicios a cargo del asegurador no excederá de la proporción del valor asegurado equivalente al porcentaje incumplido de la obligación garantizada.
La inclusión de una cláusula de ese tenor no producirá efecto alguno”.
Así las cosas, si bien para la garantía única no es posible aplicar la cláusula de proporcionalidad por la prohibición legal que existe, lo cierto es que, no pasa igual frente a la proporcionalidad de la cláusula penal, pues, la misma puede ser pactada por las partes o incluso establecida por el mismo juez en virtud de los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, pudiendo reducir el valor de la cláusula penal al porcentaje efectivamente ejecutado por el contratista y su aceptación por parte de la entidad contratante.
Francisco Javier Fajardo Angarita Abogados y Asociados S.A.S.
