En Concepto C 027 de 2024, la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente resolvió, frente al aporte de recursos por parte de entidades sin ánimo de lucro en convenios de asociación, suscritos en virtud del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, que, en este tipo de convenios, los aportes están dirigidos, en un primer momento, a lograr la ejecución del mismo.
No obstante lo anterior, la entidad debe adelantar un proceso competitivo, salvo que la ESAL garantice recursos en dinero para la ejecución del convenio en una proporción no inferior al 30% del valor total de éste, teniendo en cuenta que, el convenio de asociación no es un contrato conmutativo, es decir, un contrato en donde las prestaciones son recíprocas, sino que la entidad se asocia con el contratista para el cumplimiento de objetivos comunes.
En tal sentido, las entidades deben asegurar que su contratista, es decir, las ESAL, aporten al menos el treinta por ciento (30%) del valor del convenio para celebrarlo directamente. Asimismo, de conformidad con lo establecido en el inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, deben asegurarse que no haya otras ESAL que ofrezcan su compromiso de recursos en dinero, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. En el caso que sí, la entidad deberá seleccionar objetivamente con cuál asociarse.
Ahora bien, teniendo en cuenta que los contratos señalados en el segundo párrafo del artículo 355 de la Constitución Política, esto es, contratos celebrados con entidades privadas sin ánimo de lucro, tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, ello no da lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad, toda vez que el beneficio directo lo recibirán los sectores más vulnerables.
Se aclara que, para celebrar estos contratos, conforme lo establece el artículo 3 del Decreto 092 de 2017, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL de reconocida idoneidad, teniendo en cuenta lo siguiente:
“i) no debe condicionarse el proceso de contratación a la inexistencia de oferta en el mercado de bienes y servicios;
ii) tampoco debe condicionarse a que la contratación con las ESAL garantice la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del riesgo;
iii) el objeto del contrato debe estar acorde con el plan nacional o seccional de desarrollo;
iv) no puede condicionarse únicamente que las actividades o programas correspondan exclusivamente a promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, por lo que basta con cumplir el anterior numeral (iii); y
v) el contrato no debe establecer una relación conmutativa en el cual haya una contraprestación directa a favor de la entidad, ni instrucciones precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el objeto del contrato.
Francisco Javier Fajardo Angarita Abogados y Asociados S.A.S.
