En sentencia del 10 de marzo de 2025, el Consejo de Estado señaló que, el contrato de concesión se caracteriza por lo siguiente:
“i) su celebración por parte de una entidad estatal, que actúa con carácter de concedente y por una persona natural o jurídica que toma el nombre de concesionario, ii) es el concesionario quien asume la gestión y riesgo de un servicio que corresponde al Estado sustituyendo a éste en el cumplimiento de dicha carga, iii) la entidad estatal mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario, iv) el concesionario recibe una
remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras (tasas, tarifas, derechos, participación en la explotación del bien, entre otros) y v) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato”
En este entendido, señala la Corporación que,
“Al asumir los riesgos técnicos y operativos de la gestión comprendida en el contrato de concesión, el contratista queda a cargo de la responsabilidad de realizar el cierre financiero. De esta forma, “el contratista se encuentra obligado a garantizar los recursos de capital necesarios para la ejecución del objeto acordado, y para ello definirá las formas de financiamiento que le permiten establecer la estructura concesional –v.gr., si ésta se basa en el modelo de project finance el financiamiento se respalda con los mismos recursos que genera el proyecto (flujos de caja y activos); también existen modelos de endeudamiento en los que se ofrecen garantías con activos de los inversionistas en orden a obtener dicho cierre”
Así las cosas, se debe tener en cuenta que, “la consecución de recursos para la ejecución de las obras o servicios que tiene por objeto el contrato de concesión, en el cierre financiero del contrato, no es pues la contraprestación para el cobro de tarifas o la participación en la explotación del bien, sino un paso previo a la inversión en la ejecución de obras o la prestación de servicios que son retribuidos de esa manera, que sí son la contraprestación por la explotación del bien puesto a disposición del concesionario.”
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