El Consejo de Estado, en sentencia de segunda instancia, estudió el siguiente caso:
“(…) la Empresa Departamental para la Salud de Caldas EDSA expidió los pliegos de condiciones para el proceso de selección del concesionario para la operación del juego de apuestas permanentes “chance” en la referida entidad territorial durante cinco (5) años. El demandante considera que el pliego es nulo porque estuvo direccionado a un solo posible oferente que era el actual concesionario del chance en el departamento y, como consecuencia, la adjudicación del contrato también está viciada.”
La Corporación determinó negar las pretensiones de la demanda por cuanto, no se logró probar la ilegalidad de los pliegos de condiciones y, por ende, en tanto el accionante no demostró tener interés en el acto de adjudicación (acto administrativo particular y concreto), esto es, haberse configurado en su contra alguna situación particularmente ilegal, no resultaba procedente declarar la nulidad del acto de adjudicación al carecer, por una parte, de legitimación por activa para ese efecto, aunado al hecho que la nulidad simple, no era el medio idóneo para perseguir la nulidad del acto de adjudicación. Al efecto, la Sala determinó:
“(…) niega las pretensiones de la demanda, toda vez que el demandante no tenía legitimación en la causa para cuestionar la validez del acto de adjudicación, por cuanto el asunto corresponde a una demanda de simple nulidad en la cual solo es posible decidir en forma objetiva los cargos de nulidad formulados en contra del pliego de condiciones, los cuales no fueron probados, lo cual impone también revocar la declaración de nulidad del contrato que se fundamentó únicamente en la supuesta ilegalidad de los actos precontractuales; esta última decisión no implica un juicio de legalidad en contra del contrato, el cual no se planteó en la demanda ni el demandante tenía legitimidad para ello, de modo que se limita a revocar la decisión del tribunal sobre este punto porque no está probado el supuesto vicio en el cual este sustentó la anulación del negocio jurídico.”
El Alto Tribunal explicó que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 141 del CPACA, los medios de control judicial adecuados para cuestionar la validez de los actos administrativos emitidos antes de la celebración del contrato, son el de nulidad y el de nulidad y restablecimiento del derecho, según los términos de los artículos 137 y 138 del mismo código, respectivamente.
Se destaca que el pliego de condiciones demandado, es un acto administrativo de carácter general, que regula de manera genérica un proceso de selección de contratistas y, por lo tanto, es susceptible de ser demandado por cualquier ciudadano, en cualquier momento, según lo previsto en el artículo 137 del CPACA. Caso distinto es el acto administrativo de adjudicación del contrato estatal, el cual crea, modifica y extingue situaciones jurídicas particulares, por cuanto decide de forma definitiva los derechos de los interesados en los procesos de contratación pública y genera derechos y obligaciones para los futuros contratantes; entonces, debido a su naturaleza particular, el medio de control idóneo para determinar la legalidad de este acto, es el de nulidad y restablecimiento del derecho, que solo puede ser ejercido por los afectados, según lo dispone el artículo 138 del CPACA.
En el caso concreto, el Magistrado Alberto Montaña Plata, aclaró su voto al considerar que:
“Aclaro mi voto porque considero que, en este caso, con la anulación del acto de adjudicación, además de producirse un restablecimiento automático del derecho respecto de los proponentes no adjudicatarios, eventualmente se podría producir un restablecimiento a favor de una entidad contratante, quien está legitimada para demandar su propio acto para que este sea expulsado del ordenamiento jurídico.”
Por su parte, el Magistrado Martín Bermúdez Muñoz aclaró su voto, manifestando su concordancia con la falta de legitimación del demandante para solicitar la nulidad del acto de adjudicación; no obstante, considera que la Sala no debía pronunciarse sobre la nulidad del pliego de condiciones ni del contrato por cuanto, la nulidad del pliego no era procedente al tratarse de un acto de trámite. Además, señaló que la Sala no estaba facultada para revocar la nulidad del contrato porque el pliego no incurría en nulidad, sino por el hecho que, oficiosamente, sólo podría hacerse tal declaratoria a través del medio de control de controversias contractuales. Para él, en el medio de control de nulidad simple, la pretensión de declaración de nulidad del contrato se considera una ineptitud sustantiva.
Francisco Javier Fajardo Angarita Abogados y Asociados S.A.S.
