Por lo general, se asocia la responsabilidad disciplinaria con las personas naturales que ostentan la calidad de funcionarios públicos, eximiendo, equívocamente, a los contratistas vinculados como apoyo a la gestión de entidades públicas; es más, en materia de contratación estatal, casi siempre el ordenador del gasto (funcionario público) soporta su decisión (adjudicación o declaratoria desierta) en el informe presentado por el comité de evaluación, que está mayoritariamente conformado por contratistas vinculados a través de prestación por servicios.
Contrario a la errada idea que, un contratista por prestación de servicios no es sujeto disciplinable, la Procuraduría General de la Nación, en concepto C-128 de 2023, reiteró la postura que ya ha sido estudiada por la Corte Constitucional en Sentencia C-037/03, así mismo, por este órgano a través de los conceptos C-175/2018 y C-206/2022 refiriendo, que los particulares que participen en la gestión de los asuntos administrativos adquieren la connotación de particulares calificados, toda vez que se convierten en sujetos pasibles de la ley disciplinaria, veamos:
(SIC) “(..) Al respecto en la sentencia C-037/03, que transcribe algunos apartes de la sentencia C-286/96, la Corte Constitucional precisó lo siguiente:
“[E]l fundamento de la responsabilidad del particular es material y la aplicación del régimen disciplinario objetiva, ya que ni una ni otra atienden al estado o condición de quien actúa sino a la función pública que le ha sido encomendada y al interés, también público, que a ella es inherente. // Cambia así sustancialmente la lectura del artículo 6º del a Constitución Política que ya no admite una interpretación literal sino sistemática: a la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico lo faculta para cumplir papeles que en principio corresponderían a organismos y funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la óptica de una responsabilidad igual a la de los demás particulares, circunstancia apenas a su condición privada, y que por razón de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de ésta y en cuanto toca con el interés colectivo, es públicamente responsable por su actividad sin que allegue por eso a convertirse – se repite- en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo.”
Este criterio material que permite atribuirles responsabilidad disciplinaria a los particulares (ya que lo que se toma en cuenta es el contenido de la función que se les haya encomendado), aparece incorporado en el artículo 70 del CGD, de cuya lectura se coligen los siguientes eventos: 1.- cuando ejerzan función pública de manera permanente o transitoria (…) en esa medida, serán disciplinariamente responsables los particulares que incumplan sus deberes funcionales públicos.”
Para mayor ilustración, un ejemplo es que, si en un proceso de contratación, un contratista (por prestación de servicios) integrante del comité de evaluación, emite un concepto que induce en un error al ordenador del gasto, y este último toma una decisión (adjudicación o declaratoria desierta) que contraría el ordenamiento jurídico, tanto el contratista como el funcionario público serían responsables disciplinariamente.
VER CONCEPTO C 128 de 2023; Procuraduría General de la Nación. Bogotá D.C., 31 de octubre de 2023.
Francisco Javier Fajardo Angarita Abogados y Asociados S.A.S.
