Mediante Concepto C 583 de 2022, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, se pronunció, entre otras cosas, frente a la definición, finalidad, alcance y obligatoriedad de la garantía de seriedad de la oferta en los procedimientos de selección, así:
“El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – EGCAP- exige, por regla general, en los procesos de contratación pública la constitución de garantías, ya sea en la etapa precontractual, contractual o postcontractual, con el fin de evitar o mitigar posibles riesgos.”.
Con respecto a primera, esto es, la constitución de garantías en la etapa precontractual, la Agencia determinó que:
“La garantía en la etapa precontractual implica una caución provisional que avala la propuesta y es una garantía precontractual –y parcialmente contractual– destinada a asegurar la suscripción del acuerdo, entre otras obligaciones.”.
A partir de esta conceptualización, se destaca que la garantía de seriedad de la oferta está regulada en el inciso primero del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, que dispone:
“Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos”.
En este entendido, esta garantía es una condición que debe exigirse, en principio, en los procesos de selección plurales regulados por el EGCAP, según lo dispone el primer inciso del artículo mencionado, salvo algunas excepciones; tal es el caso de procesos de contratación directa y mínima cuantía, así como en los contratos de seguros, interadministrativos y empréstitos, supuestos en los cuales la entidad estatal debe justificar la necesidad de exigir la constitución de este tipo de garantías.
Por tal razón, las entidades en el momento de elaborar los pliegos de condiciones, deben establecer la obligatoriedad de la garantía de seriedad de oferta en las modalidades de selección en las que es obligatoria su constitución, como, por ejemplo, en la licitación pública, en la selección abreviada y en el concurso de méritos. No obstante, en el evento en que la garantía de la oferta no esté regulada en el pliego de condiciones, a pesar de su obligatoriedad, la entidad no podrá excusarse para no exigirla, ni los oferentes pueden ver en ello un vacío para excusarse de no presentarla. Por el contrario, deben cumplir con la exigencia dispuesta en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, sumado a que el parágrafo 3º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 5º de la Ley 1882 de 2018, dispone que la falta de entrega de la garantía de seriedad es insubsanable. Al respecto, la norma prescribe lo siguiente:
“PARÁGRAFO 3o. La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma”.
En conclusión, si la entidad no estableció en el pliego del proceso, las condiciones y cobertura de la garantía de seriedad de la oferta (en las modalidades de contratación en que es obligatoria su constitución), no es excusa para que el proponente no la presente, puesto que, si no lo hace, le aplica el rechazo de la oferta.
Por último, cabe señalar que la suficiencia y la vigencia de las garantías, deben ser las reguladas en los artículos 2.2.1.2.3.1.9 a 2.2.1.2.3.1.16 del Decreto 1082 de 2015.
FRANCISCO FAJARDO Abogados & Asociados SAS
