La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante Sentencia del 09 mayo de 2024, unificó jurisprudencia con respecto a la naturaleza de los actos emitidos en el ámbito contractual por las Empresas de Servicios Públicos (ESP) y el medio de control procedente respecto de los mismos, estableciendo la siguiente regla:
“(i) Salvo las excepciones legales, los actos jurídicos adoptados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con motivo de su actividad contractual, no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como por las reglas atinentes a su régimen especial. Por tal razón, para controvertirlos a través del medio de control de controversias contractuales, el demandante no tiene la carga de solicitar su anulación.
(ii) En los asuntos pendientes de solución bajo los que se hubiere solicitado la nulidad de tales actos por considerarlos actos administrativos, no podrá declararse la inepta demanda ni los jueces pueden inhibirse de emitir una decisión de fondo. En garantía del derecho de acceso a la administración de justicia y la aplicación del principio iura novit curia, se debe adecuar e interpretar la demanda y reconducirla para fallarla de fondo, conforme a la presente unificación.”
La Sala Plena realizó el análisis minucioso de la naturaleza de los actos emitidos en el ámbito contractual de las ESP, confirmando que el marco de su contratación está regido por el derecho privado y sujeto a la Ley 142 de 1994, norma especial de los servicios públicos domiciliarios; por lo tanto, los actos que se adoptan en desarrollo de su actividad contractual, no adolecen de los vicios que se predican de los actos administrativos, pues ante la inexistencia de competencias administrativas (con las excepciones previstas en la ley), no se podrá desencadenar tal consecuencia.
Por lo anterior, la demanda que se haga respecto de los actos emitidos en la actividad contractual de estas empresas, se debe definir bajo el mecanismo sustancial y adjetivo relacionado con la naturaleza, régimen y elementos del acto, y con ellos, del conflicto que se lleva ante la jurisdicción.
Así entonces, si lo que se busca es demandar los actos emitidos en el ámbito contractual por las ESP, previos a la suscripción del respectivo contrato, tales manifestaciones no pueden ser tratadas como actos administrativos, pues, por su régimen especial se somete al derecho privado y su enjuiciamiento no se resuelve a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sino el de la reparación directa. Pero si lo que se busca es el examen de los actos contractuales de las ESP, se asumen dos corrientes para la procedibilidad del medio de control: en unos casos, aunque su naturaleza no sea la de un acto administrativo, procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, en otros, el del incumplimiento contractual a través del medio de controversias contractuales; por ende, el juez deberá realizar el análisis de la naturaleza, régimen y elementos del acto demandado, para darle el trámite correspondiente a la demanda.
Francisco Javier Fajardo Angarita Abogados y Asociados S.A.S.
