La Sala Plena de la Corte Constitucional examinó la acción pública de inconstitucionalidad promovida en contra de unos apartes del artículo 113 de la Ley 2220 de 2022, que regula el procedimiento de aprobación judicial de la conciliación extrajudicial en el ámbito contencioso administrativo, así:
“ARTÍCULO 113. APROBACIÓN JUDICIAL. El agente del Ministerio Público remitirá, dentro de los tres (3) días siguientes a la celebración de la correspondiente audiencia, el acta de acuerdo total o parcial de conciliación, junto con el respectivo expediente al juez o corporación competente para su aprobación y a la Contraloría General de la República para que conceptúe ante el juez de conocimiento sobre si la conciliación afecta o no el patrimonio público, para lo cual tendrá un término de 30 días contados a partir de la recepción del acuerdo conciliatorio.
El concepto de la Contraloría será obligatorio en aquellos casos superiores a 5000 salarios mínimos legales mensuales.
El juez competente al asumir el conocimiento del trámite conciliatorio informará a la Contraloría respectiva sobre despacho judicial a cargo del trámite.
La decisión de aprobación o improbación judicial deberá ser adoptada dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en que venza el plazo de la Contraloría para conceptuar. El plazo que tiene el juez para adoptar la decisión podrá prorrogarse por una única vez hasta por dos (2) meses adicionales para la práctica de pruebas, en caso de resultar necesario.
Los términos aquí establecidos son perentorios e improrrogables.
La providencia que decida sobre el acuerdo conciliatorio deberá ser notificada a las partes y al agente del Ministerio Público que adelantó la conciliación extrajudicial y a la contraloría quienes podrán interponer el recurso de apelación contra el auto que apruebe o impruebe la conciliación.
(…)” (Subraya y negrilla propia)
La Sala centró su análisis en el concepto a cargo de la Contraloría, tanto facultativo como obligatorio, delimitando su alcance; sostuvo que éste, según lo dispuesto en el artículo 113, otorga a la entidad un papel de interviniente con interés procesal en una actuación de índole judicial que genera, por un lado, una tensión entre la amplia facultad de configuración en procedimientos judiciales y el ejercicio de vigilancia y control fiscal y, por otro, una tensión entre los principios de autonomía funcional de la Contraloría, las funciones del Contralor General y la autonomía e independencia judiciales.
La Sala, al dirimir el conflicto, aplicó un “test integrado de proporcionalidad de intensidad intermedia, al menos prima facie”, con el cual encontró que, aunque no existe una prohibición constitucional que impida la participación de dicha entidad en un trámite judicial, existe un indicio de arbitrariedad en el ejercicio de su margen de configuración. La finalidad de la medida reviste una importancia crucial en la salvaguarda del patrimonio público; sin embargo, la intervención de la Contraloría en el trámite judicial de aprobación de la conciliación, en su configuración actual, “no es efectivamente conducente” para la protección del erario, lo cual se sustenta en los argumentos que a continuación se exponen:
“(i) el concepto de la entidad no encuadra dentro de la función de control fiscal, tanto posterior y selectiva como preventiva y concomitante, toda vez que la Constitución no le asignó una función tal a la entidad, el juez no es gestor fiscal y tampoco tiene los características de selectividad y excepcionalidad propias de dichos modelos, además de desconocer la competencia del contralor general para formular advertencias; (ii) el propósito de la disposición es, de acuerdo con el trámite legislativo, impedir el ejercicio del control fiscal con posterioridad a que se rinda el concepto, lo que impacta la autonomía de la Contraloría y desnaturaliza el control fiscal, el cual no se ejerce dentro de un proceso judicial; (iii) desconoce la independencia judicial, pues el concepto tiene un poder disuasivo respecto del juez, como consecuencia de la naturaleza constitucional de la Contraloría, como organismo técnico y responsable de la vigilancia fiscal; y (iv) la protección del patrimonio público no se puede lograr desconociendo la independencia judicial, como expresión de la separación de poderes, por medio de la vinculación del organismo de control en un trámite judicial para determinar uno de los aspectos que, en derecho, debe decidir el juez, esto es, la afectación o no del patrimonio público.”
En consecuencia, la Corte declaró que los apartes señalados en el artículo inicialmente referenciado, son INEXEQUIBLES.
Por último, la Corte enfatizó que dicha determinación no menoscaba la capacidad de la Contraloría General de la República para llevar a cabo una supervisión constante de la gestión de los recursos públicos y ejercer sus atribuciones de vigilancia y control fiscal. Asimismo, señaló que no implica que no puedan establecerse funciones de carácter legal para dicho organismo, siempre y cuando estas se ajusten a su naturaleza y misión, conforme a lo dispuesto en la Constitución.
Francisco Javier Fajardo Angarita Abogados y Asociados S.A.S.
